臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第329號
上 訴 人 侯憶涵
訴訟代理人 吳仁堯律師
賈世民律師
上 訴 人 侯順傑（原名侯素華）
被上訴人 陳春美
訴訟代理人 蕭棋云律師
複 代理人 林沛彤律師
訴訟代理人 陳立怡律師
吳芬玲律師
上列當事人間塗銷所有權登記等事件，上訴人對於民國106 年1
月26日臺灣新北地方法院105 年度重訴字第274 號第一審判決提
起上訴，本院於106 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 此觀民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定自明。查被上訴人 陳春美（下稱陳春美）在原審主張伊為原審被告侯順傑（原 名侯素華，下稱侯順傑）之債權人，侯順傑為規避求償，竟 將其所有如附表一所示之房地（下稱系爭房地）無償贈與並 移轉登記予上訴人侯憶涵（下稱侯憶涵），以達脫產目的， 害及陳春美之債權，故先位依民法第244 條第1 項規定訴請 法院撤銷侯順傑、侯憶涵（下合稱侯順傑等人，分稱則以姓 名）間關於系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記 之物權行為，並請求侯憶涵塗銷前開所有權移轉登記，經原 審判決陳春美勝訴後，侯憶涵提起上訴，經核陳春美之訴訟 標的對侯順傑等人有合一確定之必要，侯憶涵提起上訴形式 上觀之即有利於共同訴訟人，依前開規定，其效力應及於未 上訴之侯順傑，爰將侯順傑併列為上訴人。
二、次按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受 裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴 審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院 95年度台上字第1145號判決意旨參照）。查陳春美於原審提 起客觀預備合併之訴，茲因原審就陳春美先位之訴為勝訴判 決，上訴人業已合法提起上訴，依前開說明，備位之訴亦生
移審之效力。另陳春美於原審備位主張侯順傑等人就系爭房 地並無贈與之真意，乃借名登記之脫產行為，係屬通謀虛偽 ，代位侯順傑終止契約並依民法第179 條規定訴請侯憶涵塗 銷移轉登記部分（詳見臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉 105 年度重訴字第267 號卷〈下稱北院卷〉第5 頁及背面） ，陳春美於本院審理時業已撤回前開借名登記之主張，並於 本院準備程序會同兩造整理爭點及言詞辯論程序時不再依民 法第179 條規定而為請求（詳本院卷第497 、498 、567 頁 ），即非本院審理範圍，附此敘明。
貳、實體方面
一、陳春美主張：伊與侯順傑原係同事關係，侯順傑自民國95年 至98年1 月間止，陸續向伊借款合計新臺幣（下同）186 萬 元，迄未清償。詎侯順傑為規避求償，就其於97年11月27日 以分割繼承為原因登記取得之系爭房地所有權，先後於97年 12月16日、98年1 月10日將系爭房地如附表一備註欄⑴⑵所 示之權利範圍贈與侯憶涵，並於98年2 月5 日以贈與為原因 申請移轉登記予侯憶涵，於同年月16日完成登記。茲因侯順 傑尚有其他債權人聲請強制執行財產，已陷於無資力，侯順 傑所為前開贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為俱 屬無償行為，害及伊之債權，故先位依民法第244 條第1 項 、第4 項之規定，訴請撤銷侯順傑等人間所為贈與之債權行 為及所有權移轉登記之物權行為，暨請求侯憶涵塗銷移轉登 記。又侯順傑等人間就系爭房地所為贈與之債權行為及所有 權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽而無效，侯順傑已陷於 無資力，卻怠於行使權利，故備位請求確認侯順傑等人前開 贈與之債權行為及所有權移轉登記行為均不存在，並依民法 第242 條、第767 條第1 項中段規定，代位侯順傑請求侯憶 涵塗銷移轉登記等語（原審就先位之訴為陳春美勝訴之判決 ，備位之訴未受裁判）。
二、侯順傑等人則以
（一）侯憶涵部分：陳春美非侯順傑之債權人，依陳春美於95至 98年度之收入，資力顯不足以借貸侯順傑186 萬元，陳春 美亦未提出交付借款之證據資料證明借款契約之要物性； 又陳春美與侯順傑於104 年10月20日簽立之協議書內容與 常理有違，乃彼等通謀虛偽，意圖詐取系爭房地所有權； 況侯順傑將系爭房地分兩次贈與侯憶涵當時，仍有相當資 力，難謂有不足清償債權之情，並非詐害債權，且陳春美 於97、98年間業經侯順傑告知而知悉前開贈與事實，迄至 提起本件訴訟時，已逾除斥期間。系爭房地原為侯順傑之 母鄭秀琴所有，鄭秀琴於97年8 月13日因車禍死亡，所留
遺產由侯順傑等4 名繼承人協議分割繼承，侯順傑因此繼 承取得系爭房地所有權，但侯順傑平日揮霍，辦理遺產分 割時，為免侯順傑私售祖產，其他繼承人遂要求將系爭房 地贈與侯憶涵，經侯順傑同意而先後於97年12月16日、98 年1 月10日將系爭房地贈與侯憶涵，其2 人間就系爭房地 為真意贈與，並非通謀虛偽意思表示等語置辯。（二）侯順傑部分：就陳春美之請求為認諾。
三、原審判決為陳春美先位之訴全部勝訴判決，即（一）侯順傑等人於97年12月16日、98年1 月10日就系爭房地如 附表一備註欄⑴⑵所示權利範圍之贈與債權行為，及於98 年2 月5 日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷 。
（二）侯憶涵應將系爭房地經新北市板橋地政事務所（下稱板橋 地政事務所）於98年2 月5 日以98年板登字第026290號、 第026300號收件，均以贈與為登記原因之所有權移轉登記 予以塗銷。
上訴人不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）陳春美於第一審之訴駁回。
陳春美答辯聲明：上訴駁回。如認先位之訴無理由，請判准 在原審備位之訴聲明：
（一）確認侯順傑等人就系爭房地於97年12月16、98年1 月10日 所為之贈與債權行為，及於98年2 月5 日所為所有權移轉 登記之物權行為均不存在。
（二）侯憶涵就系爭房地前項所有權移轉登記，應予塗銷。四、本件不爭執事項（本院卷第496 頁，本院依相關卷證資料為 相關文字修正）：
（一）侯順傑為侯憶涵之父。
（二）附表二所示3 紙本票均為侯順傑所簽發。（三）侯順傑於97年12月16日及98年1 月10日與侯憶涵就系爭房 地達成贈與契約之合意，侯順傑復於98年2 月5 日申請以 贈與為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記予侯憶涵， 板橋地政事務所以98年板登字第026290號、98年板登字第 000000號收件，於98年2 月16日完成登記（詳附表一備註 欄所示）。
（四）訴外人即侯順傑之妹侯愛花、侯愛珍於98年3 月2 日就系 爭房地辦理預告登記，限制侯憶涵未辦妥所有權移轉登記 予上開2 人前不得移轉予他人。
（五）陳春美以附表二編號3 本票，向臺灣新北地方法院聲請准 予強制執行，經該院以104 年度司票字第6764號裁定准許
（下稱系爭本票裁定）。
（六）陳春美持系爭本票裁定為執行名義，向臺北地院聲請強制 執行（案列：105 年度司執字第115253號），惟經法院以 未繳納執行費而駁回聲請。
五、陳春美先位主張侯順傑等人於97年12月16日、98年1 月10日 就系爭房地所為贈與之債權行為及98年2 月5 日所為所有權 移轉登記之物權行為俱屬無償行為，有害於陳春美之債權， 依民法第244 條第1 項、第4 項規定訴請法院撤銷並請求侯 憶涵塗銷移轉登記；另備位主張侯順傑等人前開贈與行為及 所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽而無效，訴請確認 侯順傑等人前開債權行為及物權行為均不存在，並代位侯順 傑訴請侯憶涵塗銷前開所有權移轉登記等語，為侯憶涵否認 ，並以前詞置辯，侯順傑則認諾陳春美之請求。本件經依民 事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定 ，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年9 月19日 準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第49 7 、498 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）陳春美先位依民法第244 條第1 項、第4 項訴請撤銷侯順 傑等人就系爭房地所為贈與之債權行為及物權行為，並請 求侯憶涵塗銷移轉登記部分
1.侯憶涵抗辯陳春美非侯順傑之債權人部分
⑴ 按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之 債權人，以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存 在，自無民法第244 條之撤銷訴權可言（最高法院94年 度台上字第1609號、83年度台上字第54號判決要旨參照 ）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一 致負舉證之責任（最高法院103 年度台上字第2606號判 決意旨參照），準此，侯憶涵既否認陳春美為侯順傑之 債權人，陳春美即應就伊與侯順傑間有186 萬元借款合 意及借款交付等借款債權存在，暨其債權於債務人為詐 害行為時業已存在等情負舉證責任。
⑵侯順傑固就陳春美起訴之訴訟標的為認諾（本院卷第56 6 頁），然按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確 定者，共同訴訟人中一人之行為，不利益於共同訴訟人 ，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款 定有明文。共同訴訟人中一人之行為，是否不利益於共 同訴訟人，應於行為時形式上觀之（最高法院100 年度 台上字第39號判決要旨參照），茲因陳春美所提本件訴 訟之訴訟標的對侯順傑、侯憶涵有合一確定之必要，侯
順傑所為認諾，形式上觀之，乃不利於侯憶涵，依前開 說明，對侯憶涵不生效力，合先敘明。
⑶陳春美主張其與侯順傑間借款債權之證據方法，主要無 非以侯順傑簽發之本票、協議書，以及侯順傑於原審及 本院之陳述為據，惟前開證據有下列不可採之處： ①侯順傑於本院當事人訊問程序時固供稱：伊與陳春美 是學校同事，伊於95、96年間開始向陳春美借款，每 次借款金額不一定，每次都借20、30萬元以上，沒有 約定利息，剛開始是有借有還，96年底累積到70、80 萬元，就沒有辦法還了，但雙方仍未約定利息，亦未 約定清償期；之後，因陳春美是合會會頭，再將第一 標會款100 多萬元借給伊，死會會款由伊繳納，每月 繳1 萬元，但不清楚合會會腳有幾會，雙方未約定利 息及清償期，伊繳納將近10期約10萬元，陳春美借款 均是以現金交付，70、80萬元那筆是沒清償後，經雙 方結算累積借款金額後，伊才簽發本票，100 多萬元 會款之借款則是一開始就簽發本票，本票金額就是借 會款之整筆金額，伊於母親97年間死亡時有繼承部分 現金，有用於清償其他小額欠款，那時候陳春美經濟 狀況很好，沒有開口向伊催討債務等語（本院卷第33 7 至341 頁）。
②惟經比對侯順傑簽發如附表二所示本票（原審卷第19 9 頁），編號1 面額100 萬元本票之發票日期為96年 2 月5 日，編號2 面額80萬元本票之發票日期則為98 年1 月5 日，與侯順傑所述第一筆借款是96年底結算 後簽發，金額為70、80萬元，第二筆借款日是以合會 會款100 多萬元借貸，借款交付當日即簽發等節明顯 出入。另陳春美所提侯順傑簽發前開兩紙本票，形式 外觀相同，惟簽發日期相差近2 年，票據號碼竟相近 ，且票載發票日在後之編號2 本票票據號碼為「0667 88」，發票日在先之編號1 本票之票據號碼竟為「06 6790」，亦不合理。再者，侯順傑既於104 年3 月20 日另簽發附表二編號3 本票予陳春美取代前開兩紙本 票，何以未取回前開兩紙本票，均有違常情，且與侯 順傑所稱並無換票之詞不符（本院卷第339 頁）。 ③另衡之侯順傑自述伊於借款當時每月薪資約4 萬5,00 0 元，與陳春美乃學校同事，對於彼此薪資狀況應有 一定瞭解，然雙方於96年間結算第一筆借款後，侯順 傑既已積欠70、80萬元無法清償，陳春美竟於98年1 月5 日再無息借貸侯順傑100 多萬元。再者，侯順傑
陳述陳春美係擔任會頭，以會頭取得起會之合會會款 貸與侯順傑，並約定由侯順傑交付其餘各期會款每月 1 萬元，則陳春美理應會保留相關合會會單、會員資 料以利核對；況以98年1 月間標取合會100 多萬元， 每月會款1 萬元計算，死會會款應繳納100 多期，以 每年12個月計算，預估需將近8 、9 年間即至106 、 107 年間，方能繳納完畢，然陳春美於本院106 年9 月19日準備程序期日卻稱已找不到本件合會會單、各 期合會標金及標取會員、完會資料等資料（本院卷第 492頁），均有悖常理。
④佐以陳春美於95至98年間之綜合所得稅各類所得資料 清單（本院卷第298 至304 頁），各該年度之所得收 入非高，此外，陳春美於臺北地院102 年度易字第10 75號重利案件中，以證人地位到場證述：因其獨立扶 養子女，經濟上較困難，當時在學校擔任工友，沒有 其他工作，每月薪資約3 萬5,000 元，每月光是合會 會款要還50、60萬元，被債務逼著下，向高炳義周轉 200 萬元，每月利息6 ％，一個月要給付12萬元利息 ，才導致後來無法清償利息，跟高炳義借貸款項尚不 夠清償會款，98年以前負債1000多萬元等語（該卷51 頁背面至第53頁、第54頁及背面、第55頁背面、第57 頁），另有前開刑事案件之判決書及陳春美與債權人 林秀菊間之宣示判決筆錄在卷可憑( 本院卷第55至63 、73、74頁），益徵陳春美於95年至98年間，本身薪 資非高，98年以前已在外債台高築，甚至在無力周轉 下，於98年11月間另向高炳義借貸每月6 ％利息之高 利貸，焉有資力於同一期間另無息借貸侯順傑186 萬 元。
⑤陳春美另提出侯順傑104 年10月20日簽立之協議書為 證（北院卷第13頁），然該協議書第三點所載侯順傑 與侯憶涵就系爭房地係借名登記關係部分，與侯順傑 於原審及本院審理時陳述：當初是擔心系爭房地被查 封，所以一開始就與侯憶涵講好要贈與，侯憶涵亦接 受贈與等語明顯不符（本院卷第342 頁，原審卷第24 1 頁) ，則系爭協議書所載內容是否屬實，顯有可疑 。
⑷綜上說明，陳春美主張侯順傑之借貸期間，除其本身應 無資力可供借貸外，侯順傑所稱借貸日期、金額、合意 內容等情，亦與陳春美提出之本票、協議書記載明顯出 入，更與常情明顯相違，另斟酌侯順傑對陳春美起訴主
張之訴訟標的，於原審及本院自始認諾（原審卷第239 頁，本院卷第496 、566 頁），並稱希望拿回房子貸款 還錢（本院卷第247 頁），可徵侯順傑為取回系爭房地 所有權，極盡配合陳春美之能事，前開文書資料雖係侯 順傑製作，但無其他證據以資佐證文書所載內容之真實 性，自無從遽採，是依陳春美所提證據，實無法證明其 與侯順傑有借款合意及借款交付之事實，即不能證明其 為侯順傑之債權人。
2.陳春美既非侯順傑之債權人，揆諸前開說明，陳春美依民 法第244 條第1 項、第4 項規定訴請法院撤銷侯順傑等人 就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權 行為，暨請求侯憶涵塗銷移轉登記等，即無理由。至陳春 美聲請傳訊證人即合會會員林捷催、羅秋香部分（本院第 509 頁背面），茲因陳春美無法提出合會會單等資料供本 院比對，而無傳訊之必要。另其餘有關陳春美行使撤銷權 有無逾除斥期間等爭點，已無論述之必要。
（二）陳春美備位主張侯順傑等人就系爭房地所為之贈與行為及 所有權移轉登記之物權行為均係通謀虛偽意思表示而無效 ，請求確認侯順傑等人前開債權行為及物權行為均不存在 ，並代位侯順傑請求侯憶涵塗銷移轉登記部分
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最 高法院42年台上字第1031號判例參照）。陳春美就侯順傑 等人就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之 物權行為是否為通謀虛偽意思表示，與侯憶涵互有爭執， 此情攸關陳春美得否代位侯順傑訴請侯憶涵塗銷移轉登記 ，而此法律上地位不安之狀態，既得以提起確認之訴除去 ，即堪陳春美所提備位確認之訴，有即受確認判決之法律 上利益。
2.次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判 例要旨參照）。查陳春美既主張侯順傑等人就系爭房地所 為贈與之債權行為及物權行為均係通謀虛偽意思表示而無 效，依前開說明，自應由陳春美對此負舉證責任。然據侯 順傑於原審及本院審理時均陳述：當初是擔心系爭房地被 查封，所以一開始就與侯憶涵講好要贈與，侯憶涵亦接受 贈與等語（本院卷第342 頁，原審卷第241 頁) ，亦即侯
順傑等人確有贈與之合意，並非出於通謀虛偽意思表示甚 明，陳春美對此未再提出其他證據以為證明，故陳春美備 位訴請確認侯順傑等人就系爭房地所為贈與之債權行為及 所有權移轉登記之物權行為均不存在，即非可採。 3.再按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代 行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代 位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例要旨參照 ）。承前所述，依陳春美所提證據資料，尚無法證明其與 侯順傑有186 萬元借款債權存在，其既非侯順傑之債權人 ，依前開說明，自無從代位侯順傑行使權利至為灼然，且 其未證明侯順傑等人之債權行為及物權行為無效，從而， 陳春美備位主張代位侯順傑依民法第767 條第1 項中段規 定請求侯憶涵塗銷系爭房地所有權移轉登記，亦屬無據。六、綜上所述，陳春美主張其為侯順傑之債權人，因侯順傑等人 就系爭房地贈與之無償行為，有害及債權，先位依民法第24 4 條第1 項、第4 項規定訴請法院撤銷其等贈與之債權行為 及物權行為，並請求侯憶涵塗銷移轉登記；備位主張侯順傑 等人就系爭房地之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為均 係通謀虛偽意思表示，訴請確認侯順傑等人前開贈與之債權 行為及物權行為均不存在，並依民法第242 條、第767 條第 1 項中段規定代位侯順傑請求侯憶涵塗銷移轉登記，均為無 理由，不應准許。原審依陳春美先位聲明判決陳春美勝訴部 分，於法自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證， 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
附表一：系爭房地
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│ 不動產標示 │ 備 註 │
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│①房屋：板橋區港子嘴段│㈠侯順傑於97年11月27日以分割繼│
│ 374 建號【門牌號碼：│ 承為原因，取得左列①、②房地│
│ 板橋區三民路1 段3 巷│ 全部（原審卷第105頁）。 │
│ 17-2號（權利範圍：全│㈡侯憶涵於98年2 月16日以贈與為│
│ 部）】 │ 原因，登記取得左列①、②房地│
├───────────┤ 全部所有權。新北市板橋地政事│
│②基地：板橋區港子嘴段│ 務所收件字號：98年2 月5 日98│
│ 174 -21 地號土地（權│ 板登字第26290 號、98年板登字│
│ 利範圍1/4 ） │ 第026300號（原審卷第61、75、│
│ │ 163 、164 頁） │
│ │ ⑴97年12月16日贈與移轉契約書 │
│ │ ，贈與標的為左列①房屋所有 │
│ │ 權權利範圍1/2 及②土地所有 │
│ │ 權權利範圍1/8之所有權（原審│
│ │ 卷第118至121頁）。 │
│ │ ⑵98年1 月10日贈與移轉契約書 │
│ │ ，贈與標的為左列①房屋所有 │
│ │ 權權利範圍1/2 及②土地權利 │
│ │ 範圍1/8 之所有權（原審卷第 │
│ │ 110 至112頁）。 │
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附表二：陳春美主張侯順傑簽發之本票明細
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│編號│票據號碼 │發票日 │面額 │發票人│
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│1 │TH066790號 │96年2 月5 日 │100 萬元 │侯順傑│
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│2 │TH066788號 │98年1 月5 日 │80萬元 │同上 │
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│3 │TH418469號 │104 年3 月20日│186 萬元 │同上 │
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正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。