臺灣高等法院民事判決 106年度建上字第44號
上 訴 人 金和泰營造股份有限公司
法定代理人 湯憲金
訴訟代理人 羅凱正律師
伍徹輿律師
被上訴人 交通部公路總局第一區養護工程處
法定代理人 薛讚添
訴訟代理人 成介之律師
複代理人 林承毅律師
郭致宏
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國106 年2
月24日臺灣新北地方法院105 年度建字第43第一審判決提起上訴
，本院於106 年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
上訴人業已經新北市政府以民國104 年4 月24日新北府經司 字第1045144497號函解散登記在案，湯憲金向法院呈報為公 司清算人，經臺灣士林地方法院於104 年6 月26日以士院俊 民司寬104 年度司司字第194 號函准予備查，有公司登記資 料查詢、法院通知函在卷可參（臺灣士林地方法院105 年度 訴字第125 號卷〈下稱士院卷〉第10、11頁），上訴人迄未 清算完結，其法人格尚未消滅，自有當事人能力，並應以湯 憲金為其法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：訴外人湯憲金為上訴人（更名前為國泰營造 股份有限公司）、訴外人上泰營造股份有限公司（下稱上泰 公司，已清算完結）之實際負責人；訴外人林瑞益係受僱於 湯憲金，負責前開公司施作被上訴人道路工程有關調派機具 、人力及現場施工業務；訴外人廖志祥、謝宗曉則為被上訴 人所屬機關人員。附表一所示4 筆工程（下稱系爭4 筆工程 ，分稱則以附表一之編號）均為被上訴人承辦發包，亦均由 上訴人承攬施作，兩造間就系爭4 筆工程分別簽訂工程契約 （下合稱系爭工程契約）。詎上訴人為施作之系爭4 筆工程 履約順利以取得工程款，由湯憲金親自或指示林瑞益交付如 附表一、二所示之款項行賄廖志祥、謝宗曉，違反系爭工程 契約內附之「交通部公路總局工程投標須知及附件」（下稱 系爭投標須知）第45條規定，而廖志祥、謝宗曉違反貪污治
罪條例之犯行，業經本院以99年度上訴字第3882號刑事判決 （下稱第3882號刑事判決）有罪確定，被上訴人依系爭投標 須知第45條第2 項後段規定以起訴狀繕本送達行使扣除權， 將該不正利益新臺幣（下同）184 萬元自上訴人受領工程款 中扣除，扣除後依民法第179 條規定請求上訴人返還新臺幣 （下同）184 萬元本息等語（被上訴人於原審請求，經原審 判決駁回之20萬元部分，未據上訴，不在本院審理範圍）。二、上訴人則以：湯憲金、林瑞益係以個人名義交付款項，非為 上訴人利益，交付款項名目為三節禮金，並非為促成系爭4 筆工程簽訂之不正利益，不影響政府採購之公正性；又系爭 4 筆工程之決標日期或開工日期均在93年6 月22日之後，附 表一編號④工程更於94年12月11日竣工，可知湯憲金於93年 6 月22日、95年1 月24日分別給付30萬元、80萬元予廖志祥 均與系爭工程契約之簽訂無關，被上訴人亦未舉證證明上訴 人受有何「利益」；依第3882號刑事判決之認定，另有上泰 公司涉入刑事案件，被上訴人逕向上訴人請求返還不當得利 184萬元 ，實無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人184 萬元，及自105 年3 月 26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。上訴人不服， 提起上訴，並聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第210 頁背面至211 頁，並由本院 依相關卷證資料為文字之修正）：
（一）被上訴人承辦發包之系爭4 筆工程，係由上訴人承攬施作 ，兩造分別簽立系爭工程契約。
（二）系爭投標須知均為系爭工程契約之一部（士院卷第126 頁 ）。
（三）被上訴人於系爭4 筆工程之履約期間，均未有向上訴人為 終止或解除契約之意思表示。兩造關於系爭4 筆工程之工 程款均已結算付清。
（四）湯憲金為上訴人、上泰公司之實際負責人；林瑞益則受僱 於湯憲金，負責前開公司施作被上訴人承辦道路工程，有 關調派機具、人力及現場施工之業務。
（五）廖志祥係被上訴人所屬機關人員，擔任公路總局一區處副 工程司兼景美工務段（原第一工務段）段長，負責轄管道 路工程標案指派監工、檢驗員及施工督導，並負責書面審 核工程檢查結果、工程（估驗）款請領、工程驗收、結算
等職務。
（六）謝宗曉為被上訴人所屬機關人員，擔任公路總局一區處副 工程司兼景美工務段副段長，佐理段長廖志祥前開職務。（七）廖志祥、謝宗曉經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵結後 起訴其等受上訴人實際負責人湯憲金及其員工林瑞益行賄 而對於職務上之行為收受賄賂或不正利益共計204 萬元等 情，業經臺灣臺北地方法院97年度訴字第142 號及本院第 3882號刑事判決有罪，廖志祥、謝宗曉提起上訴，並經最 高法院以104 年度台上字第76號刑事判決駁回上訴確定， 另就林瑞益等人部分撤銷發回，復經本院104 年度重上更 ㈠字第5 號判決撤銷原判決關於林瑞益等人部分，改判林 瑞益等人無罪（尚未確定）。
（八）被上訴人原審起訴狀繕本送達上訴人之日期為105 年3 月 25日（見臺灣新北地方法院105 年度建字第43號〈下稱新 北卷〉第8 頁）。
五、被上訴人主張上訴人為求系爭4 筆工程能履約順利以取得工 程款，由湯憲金於附表一、二所示日期親自或指示林瑞益行 賄被上訴人所屬機關人員廖志祥、謝宗曉合計184 萬元之不 正利益，其依系爭投標須知第45條第2 項後段規定將前開不 正利益自上訴人受領工程款中扣除，並依民法第179 條規定 請求返還等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民 事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定 ，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年9 月22日 準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第21 1 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）系爭投標須知第45條規定是否限於與「促成採購契約之簽 訂」有關始該當部分
1.按廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金 或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前二項規 定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款 中扣除。政府採購法第59條第2 項、第3 項定有明文，依 其立法理由係明定廠商不得以不當利益為條件，促成採購 契約之簽訂，因此，依前開條文之文義解釋與立法目的， 適用政府採購法第59條第2 項、第3 項之要件固然是廠商 以不當利益為條件，促成採購契約之簽訂。
2.惟系爭投標須知第1 條即載明「本局為明訂履行契約所應 遵守之行為及方式，特訂定本須知及附件，其效力視同契 約。…」（詳士院卷第126 頁），可知系爭投標須知係就 廠商為履行契約所應遵守之行為及方式而約定，並為系爭 工程契約之一部，換言之，系爭投標須知之適用及解釋不
限於促成契約簽訂之目的，更係規範廠商於履約期間應遵 行之行為。準此，系爭投標須知第45條第1 項「廠商不得 對本局人員或受本局委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣 金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他 不正利益。分包廠商亦同」之約定，乃明文禁止廠商於履 約期間不得為一定行為，因此，上訴人抗辯系爭投標須知 第45條第1 項之適用及解釋僅限於促成系爭工程契約簽訂 目的之行為云云，殊無可採。
（二）上訴人抗辯湯憲金交付廖志祥共180 萬元、林瑞益交付謝 宗曉共4 萬元，係三節禮金，與系爭投標須知第45條規定 不合部分
1.被上訴人僅主張依系爭投標須知第45條規定請求返還利益 ，不主張溢價（本院卷第227 頁），故本件僅需審酌湯憲 金親自或指示林瑞益交付廖志祥、謝宗曉之180 萬元、4 萬元，是否屬系爭投標須知第45條第2 項之利益，不涉及 溢價問題，先予敘明。
2.經比對湯憲金、林瑞益交付附表一、二所示款項之日期， 均在系爭4 筆工程開標/ 決標日後至完成驗收之期間（詳 如附表三之記載）即系爭4 筆工程之履約期間內，有工程 估驗款計價表、更正決標公告、工程結算書在卷可參（士 院卷第121 至123 、127 至128 、130 至131 、134 至13 5 頁，本院卷第91至97頁）；交付款項金額非微，顯非一 般年節人際交往之禮尚往來；又廖志祥於系爭4 筆工程之 履約時，係擔任該工務段段長，負責轄管道路工程標案指 派監工、檢驗員及施工督導，並負責書面審核工程檢查結 果、工程（估驗）款請領、工程驗收、結算等職務，有工 程估驗款計價表（士院卷第121 頁）、工程結算書（本院 卷第91、93、95頁）在卷可稽，謝宗曉於收受款項時，則 係擔任景美工務段副段長，佐理廖志祥有關轄管道路工程 案指派監工、檢驗員，並審核廠商請領工程款等職務等情 ，並經第3882號刑事判決認定無訛（士院卷第65頁至第66 頁、第68頁背面），復為上訴人所不爭執（詳不爭執事項 第㈤、㈥點之記載，及本院卷第226 頁背面），可知廖志 祥、謝宗曉之職務內容與系爭4 筆工程履約期間，上訴人 必然面臨之施工、監工、工程估驗、請款、驗收等履約過 程能否順利息息相關，堪信湯憲金、林瑞益交付前開款項 之目的，無非希冀廖志祥、謝宗曉於系爭4 筆工程履約過 程之各階段，在職務上給予便利、融通甚明。
3.系爭投標須知第45條第1 項明文禁止廠商之行為，業已包 含不得對被上訴人所屬機關人員給付賄賂、餽贈等不正利
益，縱湯憲金、林瑞益係以三節禮金之名目而交付前開款 項，仍屬系爭投標須知第45條第1 項規範禁止廠商之一定 行為，該等款項自屬同項約定之不正利益，是以，上訴人 此部分抗辯，即非可取。
（三）上訴人抗辯湯憲金、林瑞益係以其等個人名義交付前開款 項，而非上訴人所為之交付部分
1.查上訴人不爭執第3882號刑事判決認定湯憲金為上訴人承 攬被上訴人發包之工程，在施作、請款上能較為順利，湯 憲金親自或指示林瑞益於附表一、二日期交付款項行賄廖 志祥、謝宗曉，希冀廖志祥、謝宗曉給予職務上之便利、 融通等事實（本院卷第226 頁背面，士院卷第51頁）。 2.參以湯憲金於93年7 月23日係以上訴人之法定代理人身分 簽立附表一編號①工程之工程契約，並收執被上訴人94年 8 月9 日核發之工程結算驗收證明書，有前開契約書及證 明書上之上訴人及湯憲金之大小章印文可明（士院卷第13 9 頁背面、第142 頁背面、新北卷第44頁），是上訴人抗 辯承包工程時，其法定代理人非湯憲金等語（本院卷第19 7 頁背面），顯非事實。
3.衡之上訴人乃法人組織，其一切事務當須依靠其代表人或 受僱人行使職權或執行職務始得為之，而上訴人既為系爭 4 筆工程之得標承攬廠商，湯憲金亦為上訴人之法定代理 人或實際負責人，林瑞益則受僱於湯憲金，負責系爭4 筆 工程調度機具、人力及現場施工業務（詳不爭執事項第㈠ 、㈣點所載），其二人行賄目的既為希冀廖志祥、謝宗曉 給予職務上便利、融通，而依廖志祥、謝宗曉之職務內容 ，能給予職務上便利、融通之範圍，即是在系爭4 筆工程 之施工、指派監工、施作、估驗請款及驗收工程等履約過 程各階段給與職務上之便利、融通，此與湯憲金為謀求上 訴人履約過程中能較為順利之行賄目的相合，是以，上訴 人辯稱：湯憲金、林瑞益係以個人名義，而非為上訴人交 付款項等語，顯悖於常情。
4.細繹第3882號刑事判決書之記載，經搜索扣押湯憲金之公 司帳冊，其中以憲金公司名義製作之內部轉帳傳票上，記 載「專案名稱」為「T2S102K-080-108+7 」，另報銷清單 則有記載之單位名稱為「KT（即指上訴人更名前之國泰公 司）」，「數量」為「台二線102K」、「台五線」，「用 途」或「摘要」為「一段廖」或「公廖」，「謝宗曉」或 「瑞益：年- 一段副」等語（詳見士院卷第62頁及背面、 第63頁、第64頁及背面、第65頁、第68頁），堪信湯憲金 親自或指示林瑞益交付前開款項，以係憲金公司名義之出
帳，林瑞益交付款項亦來自公司撥款（詳士院卷第68頁） 。然湯憲金既為上訴人、憲金公司等公司實際負責人，並 有權調度、運用各該公司資金，交付前開款項既係為希冀 廖志祥、謝宗曉於系爭4 筆工程履約過程給予職務上之便 利、融通，則交付前開款項自為上訴人之利益，因此，單 憑前開傳票及報銷清單資料之記載，無從遽認湯憲金、林 瑞益交付款項非為上訴人，故上訴人抗辯刑事判決理由係 認定湯憲金乃基於「個人身分」給付金錢等語（本院卷第 182 頁背面至第183 頁），顯屬無稽。
5.至被上訴人具狀說明廖志祥、謝宗曉收受上訴人實際負責 人湯憲金及上訴人之公司人員林瑞益之賄賂等語（本院卷 第181 頁），僅為說明上訴人由湯憲金、林瑞益行賄而已 ，上訴人據此抗稱：被上訴人業已自承該等款項非上訴人 所支付等語（本院卷第182 頁背面），顯屬過度解讀，要 無可採。
（四）上訴人抗辯依據第3882號刑事判決之認定，上泰公司亦有 涉入部分
1.按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對 之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又 各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得 不更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決要旨參 照）。
2.被上訴人業已舉證證明上訴人承攬施作之系爭4 筆工程， 於開標/ 決標日起至驗收完成日止，由湯憲金親自或指示 林瑞益交付附表一、二所示款項，業已合乎系爭投標須知 第45條第2 項之不正利益，已見前述，則上訴人就其由湯 憲金親自或指示林瑞益交付之款項，有為上泰公司之利益 一節，即應由上訴人對此有利事項負舉證責任至明。 3.參照第3882號刑事判決理由欄之記載，所認定湯憲金於93 年9 月27日以中秋節禮金名義給付廖志祥60萬元，帳目上 由上訴人、上泰公司各負擔40萬元、20萬元部分（士院卷 第63頁），該筆20萬元原審駁回被上訴人之起訴，不在本 院審理範圍（詳原審判決第7 頁）。
4.上訴人雖指稱第3882號刑事判決附表壹、一、廖志祥對於 職務上之行為收受賄賂部分編號1 、2 、5 、6 及附表壹 、二、謝宗曉對於職務上之行為收受賄賂部分之「職務上 之行為欄」（士院卷第114 至115 頁）之記載，夾雜有上 泰公司承包被上訴人工程部分（本院卷第198 頁及背面）
，固非無由，然經比對第3882號刑事判決理由認定湯憲金 行賄日期、款項，其中與本件判決附表一所列部分，憲金 公司轉帳傳票及報銷清單所載之單位、名稱，或有載為「 KT（即上訴人）」，或未記載（士院卷第62至63頁、第64 頁背面至第65頁）；林瑞益94年9 月5 日交付謝宗曉2 萬 元部分，憲金公司報銷清冊之單位名稱載為「國泰（即上 訴人）」（士院卷第68頁），林瑞益95年1 月24日交付謝 宗曉2 萬元部分，亦以憲金公司之傳票方式出帳（士院卷 第68頁背面），因此，單憑第3882號判決理由或前開附表 壹一、二「職務上之行為欄」之記載，實無從勾稽。 5.斟酌湯憲金乃上訴人及上泰公司之實際負責人，前開兩家 公司均有承攬施作被上訴人工程，湯憲金為求工程履約順 利，交付款項予廖志祥、謝宗曉，容有同時為前開兩家公 司利益之可能，然該等款項實際為牟取何家公司利益，或 最終究係何家公司負擔或負擔比例若干，顯非被上訴人或 收受賄賂者可得知悉，況依前所述，不論由湯憲金親自或 指示林瑞益交付之款項，均以憲金公司名義製作轉帳傳票 及報銷清單出帳，如有上訴人所辯之情，僅上訴人能取得 相關內部帳冊可供勾稽與辨明，然上訴人迄未提出任何證 據資料以為說明，空言抗辯，自無從信採。
（五）被上訴人依系爭投標須知第45條第2 項後段主張應自上訴 人已受領工程款中扣除184 萬元，並依民法第179 條規定 請求上訴人返還部分
上訴人於系爭4 筆工程履約期間，由湯憲金親自或指示林 瑞益交付被上訴人所屬機關人員廖志祥、謝宗曉之184 萬 元，既屬系爭投標須知第45條第1 項之不正利益，於被上 訴人依同條第2 項後段規定以起訴狀繕本送達行使扣除權 （士院卷第7 頁）後，上訴人受領工程款中184 萬元之法 律上原因，事後已不存在，自屬不當得利，則被上訴人依 民法第179 條規定訴請上訴人返還184 萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日即105 年3 月26日（詳新北卷第8 頁）起至 清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據。六、綜上所述，被上訴人主張上訴人於承攬施作系爭4 筆工程之 履約期間，由湯憲金親自或指示林瑞益交付被上訴人所屬機 關人員廖志祥、謝宗曉合計184 萬元，核屬系爭投標須知之 第45條第1 項之不正利益，其以起訴狀繕本送達行使同條第 2 項後段之扣除權，並依民法第179 條規定，請求上訴人返 還184 萬元及自105 年3 月26日起算之法定遲延利息，為有 理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由與本院認定固有部分 不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決
不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
工程法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 黃欣怡
附表一：被上訴人主張湯憲金行賄廖志祥部分
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│工程名稱 │行為人│交付日期 │金 額 │
│ │ │ │ │
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│①台二線102K+080～ │湯憲金│93年6 月22日│30萬元 │
│ 108K+750段挖掘路 │ │ │ │
│ 面修復工程 │ │ │ │
│②台五甲線0K+500～ │ ├──────┼────┤
│ 6K+570左側及台五 │ │93年9月27日 │40萬元 │
│ 乙線0K+000 ～0K │ │ │ │
│ +285段擇要路面整 │ │ │ │
│ 修工程 │ │ │ │
│③台二線94K+000 ～ │ │ │ │
│ 98K+ 000段路面整 │ │ │ │
│ 修工程 │ │ │ │
├──────────┤ ├──────┼────┤
│ │ │94年9月13日 │30萬元 │
│④台二線20K+770 ～ │ ├──────┼────┤
│ 23K+400段挖掘路面 │ │95年1月24日 │80萬元 │
│ 整修工程 │ │ │ │
├──────────┴───┴──────┼────┤
│ 小計 │180萬元 │
└─────────────────────┴────┘
附表二、被上訴人主張湯憲金指示林瑞益行賄謝宗曉部分┌────────────┬──────┬──────┬─────┐
│ 工程名稱 │行為人 │交付日期 │金 額 │
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│④台二線20K+770 ～ │林瑞益 │94年9 月5 日│2 萬元 │
│ 23K+400 段挖掘路面 │ ├──────┼─────┤
│ 整修工程 │ │95年1月24日 │2 萬元 │
├────────────┴──────┴──────┼─────┤
│ 小計 │4 萬元 │
└──────────────────────────┴─────┘
附表三：系爭4筆工程之明細
┌──────────┬───────┬──────┬──────┐
│工程名稱 │開標/ 決標日 │開工日/ 實際│驗收完成日 │
│ │ │竣工日 │ │
├──────────┼───────┼──────┼──────┤
│①台二線102K+080～ │93年7 月13日 │93年8 月2 日│94年8 月9 日│
│ 108K+750段挖掘路 │（士院卷第122 │起至93年12月│（同左卷） │
│ 面修復工程 │頁） │23日（新北卷│ │
│ │ │第44頁，本院│ │
│ │ │卷第91頁） │ │
├──────────┼───────┼──────┼──────┤
│②台五甲線0K+500～ │93年6 月18日 │93年7 月5 日│93年11月8日 │
│ 6K+570左側及台五 │（士院卷第127 │起至93年7 月│（同左卷） │
│ 乙線0K+000 ～0K │頁） │28日（新北卷│ │
│ +285段擇要路面整 │ │第45頁） │ │
│ 修工程 │ │ │ │
├──────────┼───────┼──────┼──────┤
│③台二線94K+000 ～ │93年7 月29日 │93年8 月15日│93年11月24日│
│ 98K+ 000段路面整 │（士院卷第130 │起至93年10月│（同左卷） │
│ 修工程 │頁） │1 日（新北卷│ │
│ │ │第46頁） │ │
├──────────┼───────┼──────┼──────┤
│④台二線20K+770 ～ │94年8 月17日 │94年9 月3 日│95年11月16日│
│ 23K+400段挖掘路面 │（士院卷第134 │至94年12月11│(同左卷） │
│ 整修工程 │頁） │日（新北卷第│ │
│ │ │47頁） │ │
└──────────┴───────┴──────┴──────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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