臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第106號
上 訴 人 林谷峰
被 上訴 人 山林海大廈管理委員會
法定代理人 李研幾
訴訟代理人 莊佳樺律師
被 上訴 人 力麒建設股份有限公司
法定代理人 郭淑珍
訴訟代理人 劉健右律師
洪堯欽律師
複 代理 人 陳和君律師
被 上訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 李佩琴
黃基淵
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月
21日臺灣士林地方法院104年度訴字第934號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起 逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立 時，請求權人始得提起損害賠償之訴，並應於起訴時提出該 機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此觀 之國家賠償法第10條第1項、第11條及該法施行細則第37條 規定自明。國家賠償法上之協議先行制度，目的在於便利人 民並尊重賠償義務機關，使其有機會先行處理，以簡化賠償 程序，避免訟累，疏減訟源（國家賠償法第10條第1項規定 立法理由參照）。此制度乃賠償義務機關與請求權人間關於 國家賠償事件所為之協商，依國家賠償法第10條及第11條規 定之意旨觀之，屬訴訟前之先行程序，類似調解程序或訴訟 外之和解。本件上訴人於民國102年12月間，以被上訴人山 林海大廈管理委員會（下稱「山林海管委會」）、力麒建設 股份有限公司（下稱「力麒建設」）及新北市政府工務局為 相對人，向新北市淡水區調解委員會聲請調解，上訴人並自 行通知被上訴人，已說明求償原因及請求賠償之意思表示，
此有聲請調解書1件及掛號回執4紙可證（見本院卷第83頁、 第47-50頁）。雖新北市淡水區公所不受理該聲請調解事件 ，此有新北市淡水區公所103年1月9日新北淡民字第1032091 109號函1件存卷可稽（見原審卷一第161頁），惟上訴人既 藉由調解委員會之調解程序以聲請調解書為書面，向被上訴 人新北市政府請求國家賠償，而該請求賠償之意思表示並已 到達被上訴人新北市政府，且被上訴人新北市政府於上訴人 請求之日起逾30日不開始協議，則上訴人主張就本件訴訟已 踐行書面先行協議程序，於法即無不合，尚不因上訴人不知 法律，即遽謂其非請求國家賠償。被上訴人新北市政府抗辯 未踐行書面協議先行程序云云，應無可採。
二、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人分別依據民法 第184條第1項前段、第185條第1項、第227條第1項、第354 條、第337條及消費者保護法第7條之1規定；民法第184條第 1項前段、第185條第1項及公寓大廈管理條例第10條第2項規 定；民法第184條第1項前段、第185條第1項及國家賠償法第 2條第2項規定，於原審起訴請求：被上訴人力麒建設應與山 林海管委會、新北市政府連帶給付上訴人新臺幣（下同）10 0萬8,242元，及自補正追加新北市政府為被告之書狀繕本送 達被上訴人新北市政府翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。經原審判決駁回後，上訴人於本院二審程序， 對被上訴人力麒建設追加依民法第191條之1第1項、第360條 、第195條第1項、消費者保護法第7條第1、3項規定為請求 ；對於被上訴人山林海管委會部分，追加依民法第195條第1 項規定為請求；對於被上訴人新北市政府部分，追加依民法 第195條第1項規定為請求（見本院卷第350頁反面）。經核 上訴人追加之訴訟標的法律關係，與原訴均係基於山林海大 廈（下稱「系爭社區」）之大公共排水管排水倒灌致其損害 之同一基礎事實，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為系爭社區內門牌號碼新北市○○區○ ○○路0段00○0號2樓之1房屋（下稱「系爭房屋」）之區分 所有權人。102年4月5日午夜因持續大雨，雨水大量逆流至 系爭房屋天花板之排水管再向下宣洩，造成屋內嚴重淹水， 器物、文資毀損，嗣同年5月10日、11日、12日、17日亦因 大雨，屋內接連發生如前所述淹水之情形，且情況更為嚴重 。伊徹夜未眠奮力排水和清理，精神和體力負荷苦不堪言， 經被上訴人山林海管委會聯絡訴外人漢神機電消防工程有限
公司（下稱「漢神機電」）派員至系爭房屋內外查勘，認係 系爭社區大公共排水管（下稱「系爭排水管」）內之雨水大 量逆流造成，後翻閱被上訴人力麒建設之竣工圖始發現，如 依據原設計，由頂樓下來之系爭排水管插入1樓地面後，本 應轉2個彎即延伸至基地排水溝，但事實上系爭排水管進入 地下1樓停車場上方後，又轉好幾個彎才和其他管路連結， 以致因持續性大雨從頂樓灌注大量排水進入系爭排水管後， 因宣洩不及而逆流至系爭房屋內，使伊受有器物毀損6萬3,3 70元、租金支出90萬9,000元之損害，並造成伊居住安寧自 由之嚴重侵害，使伊受有非財產上損害3萬5,872元。被上訴 人力麒建設未按竣工圖施工，造成系爭房屋淹水，使伊受有 上開損害，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第19 5條第1項、第191條之1第1項、第354條、第360條、第227條 第1項、消費者保護法第7條之1、第7條第1、3項規定，應負 賠償責任；被上訴人山林海管委會自被上訴人力麒建設接受 系爭社區之管理權和竣工圖，並向住戶收取管理費聘請維修 公司維修，理應發現被上訴人力麒建設有未按竣工圖施工之 情形，並應要求被上訴人力麒建設改善，縱非故意，亦難謂 無疏失之責任；另被上訴人山林海管委會亦未定期清理系爭 排水管以致釀災，依據民法第184條第1項前段、第185條第1 項、第195條第1項、公寓大廈管理條例第10條第2項規定， 被上訴人山林海管委會應對伊負賠償之責；又被上訴人新北 市政府未盡監督之責，於被上訴人力麒建設申請使用執照時 ，未有依法查驗糾正之行為，即溢發使用執照予被上訴人力 麒建設，致系爭排水管內雨水逆流至系爭房屋，使伊受有損 害，依民法第184條第1項前段、第185條第1項及第195條第1 項，及國家賠償法第2條第2項規定，應對伊負賠償責任。為 此，爰聲明請求被上訴人山林海管委會、力麒建設、新北市 政府應連帶給付伊100萬8,242元，及加計自補正追加新北市 政府為被告之書狀繕本送達被上訴人新北市政府之翌日起算 之法定遲延利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提 起上訴）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人山林海 管委會、被上訴人力麒建設、被上訴人新北市政府應連帶給 付上訴人100萬8,242元，及自補正追加新北市政府為被告之 書狀繕本送達被上訴人新北市政府之翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人均聲明：上訴及追加之訴均駁回。並分別抗辯如下 ：
㈠被上訴人山林海管委會部分：伊不否認系爭房屋於102年4月 5日有發生淹水之情事，但其餘4日即102年5月10日、5月11
日、5月12日及5月17日並無淹水情事。上訴人主張系爭房屋 淹水之原因，迄今未盡舉證之責，難認伊有何侵權行為可言 。況系爭房屋淹水若起因於被上訴人力麒建設未依竣工圖施 工所致，應與伊無涉。伊已將系爭社區之消防機電例行維護 保養，委由漢神機電管理，確實已盡管理維護義務，伊否認 有任何管理疏失情事；縱認伊應負賠償責任，上訴人主張之 損害賠償金額顯然過高等語，資為抗辯。
㈡被上訴人力麒建設部分：依上訴人提出之證據，僅能證明系 爭房屋於102年4月5日有發生淹水之情事，無法證明其餘4日 亦有淹水之情事。另系爭排水管係仰賴斜度與重力原理，導 引雨污水之排放，故於排水管佈設之起點至終點間，需有足 夠的坡度與高低差，方能順利且迅速排放。伊為確保能順暢 排放與污水，才將系爭排水管直接進入地下，並向下延伸至 大樓最底層之筏式基礎（簡稱「筏基」），將雨污水排放貯 存於筏基內之滯洪池，再於達到一定水量時，以馬達將雨污 水抽放至大樓外之戶外排水道，此係更先進之工程技術方案 與趨勢，並無造成上訴人損害之可能。另依中央氣象局淡水 觀測站之雨量數據，102年4月5日、同年5月10日至12日、17 日之雨量分別為49.5毫米、小於0.1毫米、237.5毫米、45.0 毫米、38.5毫米，然系爭房屋自97年9月25日交付予上訴人 後，至上開期日前，至少有101年8月2日雨量為285.5毫米、 97年9月28日雨量為280.5毫米，均遠高於上開期日之雨量， 系爭房屋卻未發生淹水情事，系爭排水管自始迄今既未變更 佈設之方式，顯見造成系爭房屋淹水之原因，並非系爭排水 管之佈設方式所致，應係管路未定期清理而堵塞所致。況伊 對系爭房屋之保固已屆期，系爭排水管之清理、維護更非伊 之權責，伊自不負任何賠償責任。又系爭房屋係漏水而未被 拆毀，上訴人並無人格權受侵害可言，其請求精神慰撫金並 無理由等語，資為抗辯。
㈢被上訴人新北市政府部分：伊並非自然人，上訴人不得依據 侵權行為法律關係對伊為請求。況上訴人於102年4月5日已 知有損害，迄104年間始提起訴訟，其請求權時效應已消滅 等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其向被上訴人力麒建設買受系爭房屋，並為系爭 社區之區分所有權人，於102年4月5日午夜，因雨水大量逆 流至系爭房屋天花板之排水管再向下宣洩，造成屋內淹水， 毀損其所有之器物、文資等情，為被上訴人所不爭執，堪信 為真實。
四、上訴人主張系爭房屋於102年4月5日午夜，因雨水大量逆流 至系爭房屋天花板之排水管再向下宣洩，造成屋內嚴重淹水
，嗣於同年5月10日、11日、12日、17日亦因大雨，屋內接 連發生如前所述淹水之情形等語。被上訴人力麒建設、山林 海管委會固不否認系爭房屋於102年4月5日發生淹水情事， 惟否認其餘4日即102年5月10日、5月11日、5月12日及5月17 日系爭房屋亦有淹水情事。經查，上訴人主張系爭房屋於10 2年4月5日、5月10日、11日、12日、17日五度因雨水大量逆 流至系爭房屋天花板之排水管再向下宣洩，造成屋內淹水， 毀損其所有之器物、文資等情，業據提出系爭社區102年5月 26日函文、山林海管委會102年7月15日山林海（102）函字 第102071502號函及現場照片32張為證（見原審卷一第22頁 、第23頁、第25-37頁，原審卷二第158-160頁）。被上訴人 山林海管委會雖否認系爭社區102年5月26日函文之真正，辯 稱該函文上僅有「山林海大廈收發專用章」字樣（見原審卷 一第22頁），核與被上訴人山林海管委會不爭執之102年7月 15日山林海（102）函字第102071502號函（見原審卷一第23 頁）上有被上訴人山林海管委會正式關防與主任委員印章之 外觀不同等語。惟證人即102年1至8月間系爭社區之總幹事 郭淳汯於本院證稱：這是上訴人繕打，上面收發的章是上訴 人要求伊蓋的，這個章只是代表伊有收到上訴人的文，伊有 將文轉給管委會，該文的內容是事實等語（見本院卷第276 頁反面）。足見證人郭淳汯已證明該函文形式上之真正，內 容所載系爭房屋於102年5月10日、11日、12日、17日亦接連 發生雨水大量逆流倒灌，以致屋內淹水等情亦為真實。雖證 人即102年4、5月間系爭社區保全即西北保全公司之夜班保 全員陳旺生於本院審理中結證稱：伊不記得淹水確實的日期 ；因伊是當班的保全，抽屜裡有照相機，所以上訴人請伊去 拍照，保留證據，因水從天花板上灌下來，他室內裝潢家具 都毀損；同一天的淹水情形，有來找伊拍照拍過2次，因為 上訴人擔心拍的不好，之後並沒有因為淹水的狀況來找伊， 因為那段時間連續下大雨，伊的房子隔壁是房仲，也有淹水 的情形；只有聽到系爭房屋那次淹水等語（見本院卷第201 頁正反面）。另證人即日班保全員之徐翊倫於本院亦證稱： 好像那時是梅雨季的關係，瞬間水量很大，上訴人突然來找 伊說他家淹水，伊就拿著相機上去看，伊看到屋內積水有水 在滴，好像是浴室、冷氣排水孔滴水，當時伊看到的不是淹 水，是水已經退了，看起來好像泡水，包括書、木地板都泡 水，但伊不記得確實的時間；只有上訴人有反應淹水情形等 語（見本院卷第203頁正反面）。惟證人陳旺生、徐翊倫及 郭淳汯均不否認該段期間內大雨不斷，僅距今已久而記憶模 糊，且其等為輪流值班，未必能知悉系爭房屋各次淹水之情
形，自難以其等證詞遽認上開函文並非真正。證人郭淳汯既 已證明系爭社區102年5月26日函文內容所載為真實，足證除 102年4月5日系爭房屋確有淹水情形外，其餘102年5月10日 、5月11日、5月12日及5月17日系爭房屋亦有相同之淹水情 事。故上訴人主張系爭房屋於102年5月10日、11日、12日、 17日亦因雨水大量逆流至系爭房屋天花板之排水管再向下宣 洩，造成屋內淹水等情，堪信為真實。
五、上訴人主張系爭房屋淹水之原因，係被上訴人力麒建設就系 爭排水管未按經建築師確認及主管機關核定使用執照之竣工 圖施工及佈設不良所致等語，惟為被上訴人力麒公司所否認 ，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張造成系爭房屋淹水之原因，係系爭排水管設計不 良，被上訴人力麒建設施作之系爭排水管，需經過5個彎角 才能排水，且長度甚長，以致排水需經過較長及較彎曲之路 線才能排出，並非筏基宣洩不及之問題，故系爭房屋淹水原 因係被上訴人力麒建設就系爭排水管未按竣工圖設計施工及 佈設不良所致等語。被上訴人力麒建設雖不否認未按竣工圖 設計施作系爭排水管，然依被上訴人力麒建設提出之系爭排 水管之原設計圖所示（見原審卷一第113頁），系爭排水管 係從頂樓沿大樓外牆管道間垂直向下，至1樓插入地面樓板 （即標示A處）後，再以暗管（虛線標示部分）從1樓地面樓 板下方佈設，管線往東延伸（即標示B、C處），並於C處接 入基地，分別在D、E處拐彎後，再往外接至公共排水溝處。 則若依原設計圖施作，雨水從頂樓沿管道排放在系爭社區大 樓外，共計經過5個彎處（即標示A至E），並非僅有A、B等2 個彎處。故上訴人主張原設計之大公共排水管僅經過2個彎 角即可排入排水溝等語，並非可採。系爭排水管之排水，並 無需經過較長及較彎曲之路線才能排出之情形。 ㈡另排水管係仰賴斜度與重力原理，導引雨污水排放，故於排 水管佈設之起點至終點間，應有足夠之坡度與高低差，俾利 迅速排放。依據行政院公共工程委員會訂定之「工程施工查 核作業參考基準」「壹」「二」「地板」之「（2）施工平 整度」規定，排水處需有適當之洩水坡度，參照「壹」「二 」「公共設施」之「(3)屋頂平台及陽台」規定，洩水坡度 應大於或等於100分之1，此有上開規定1件存卷可參（見原 審卷一第81、85頁）。被上訴人力麒建設辯稱因原設計之洩 水坡度不足，將使標示C處排水管接入基地排水溝之位置， 恰在基地排水溝之底部，依照工程實務經驗，恐因排水溝底 部之泥沙淤積而造成堵塞，為確保順暢排放，伊才將系爭排 水管直接進入地下，並向下延伸至系爭社區大樓最底部之筏
基，將雨污水排放儲存於筏基內之滯洪池，再於達到一定水 量時，以馬達將雨污水抽放至系爭社區大樓外之戶外排水道 ，此係更先進之工程技術方案與趨勢，更可防止淹水情形產 生，至系爭社區其他6個公共管路均係直接自屋頂向下排入 基地，故無另行佈設排水管連接至基地排水溝之必要，並提 出立體示意圖及其他公共管路位置說明圖各1件存卷供參（ 見原審卷一第115頁、本院卷第194頁）。而證人即漢神機電 工程部經理薛清源於原審亦證稱：「（倒灌有很多原因，你 認定原因為何？）下大雨，因為管路是2英吋，現在天氣變 化很大，雨一下大就宣洩來不及造成倒灌。（管路2英吋是 否正常？）正常」、「（當時有無確認建設公司也就是力麒 建設大公共排水管接到地下後，水流到哪裡？）地下二樓的 筏基。（接到地下二樓的筏基是否會倒灌？）不會，如果倒 灌地下室會淹水。（但是依照原來的竣工圖，大公共排水管 不應該接到筏基？）早期是因為法令規定做到水溝，後來環 保意識之後，規定要接到筏基才能再打出去」、「（你說大 公共排水管是流到地下二樓筏基，是否有去看過？）做分流 管時水管有鋸開，我們有試水過，把水倒下去，有下去到筏 基，且沒有流到旁邊水溝」、「（你是否確認過大樓地下是 否有筏基？）有確認過（現在蓋房子，水是否可以到排水溝 ？）都要到筏基，現在屋頂排水都是做雨水回收」等語在卷 （見原審卷二第117-118頁）。佐以100年1月27日發布之新 北市都市設計審議規則參、六環境保護設施配置事項、㈡基 地排水⒈規定：「建築基地地面排水設施請沿地界線屋基設 置並儘量將地面水匯集入筏基中，過多之逕流始可排入外部 公共排水溝，並請儘量設滲透井或其他保水設計，以減少公 共排水溝負擔」（見原審卷一第102頁）。足見被上訴人力 麒建設未按竣工圖設計施作，而將系爭排水管向下延伸至系 爭社區大樓最底部之筏基，將雨污水排放儲存於筏基內之滯 洪池，再於達到一定水量時，以馬達將雨污水抽放至系爭社 區大樓外之戶外排水道，核與工程實務現況相符，無違建築 技術規則之意旨，亦符合當時科技或專業水準可合理期待之 安全性。再參諸中央氣象局淡水觀測站之雨量數據，上訴人 主張系爭房屋淹水之日期即102年4月5日、同年5月10日至12 日、17日之雨量分別為49.5毫米、小於0.1毫米、237.5毫米 、45.0毫米、38.5毫米（見原審卷一第120頁），而系爭房 屋係於97年9月25日交付上訴人，此有房屋驗收證明書1件存 卷可稽（見原審卷一第126頁）。則自系爭房屋交屋後，至 少有101年8月2日雨量為285.5毫米、97年9月28日雨量為 280.5毫米（見原審卷一第122頁、第124頁），均大於系爭
房屋淹水之日的雨量。如因被上訴人力麒建設施作系爭排水 管自始佈設不當致洩水不良，恐於大雨發生時，即會有系爭 排水管排水倒灌以致系爭社區內房屋淹水之情形，核與交屋 後多年間，僅有此次淹水情事發生者不符。足見被上訴人力 麒建設雖未按圖施作排水管，惟非系爭房屋淹水之成因，自 難認系爭房屋淹水與被上訴人力麒建設未按原設計圖施作系 爭排水管有關，且客觀環境已經變更而難以鑑定其原因。是 上訴人就系爭房屋淹水與被上訴人力麒建設未按原設計圖施 作系爭排水管間，具有相當因果關係乙節，復未舉證以實其 說，實難遽認系爭房屋淹水係被上訴人力麒建設未依原設計 施作系爭排水管所致。又被上訴人力麒建設施作系爭排水管 ，既無上訴人主張之瑕疵，則難認被上訴人力麒建設有何不 完全給付之情事。故上訴人主張系爭房屋淹水係被上訴人力 麒建設就系爭排水管未按圖施作及佈設不良所致等語，尚非 可採。是上訴人依據民法第227條第1項、第354條、第360條 、第337條、第191條之1第1項及消費者保護法第7條第1、3 項、第7條之1等規定，請求被上訴人力麒建設負損害賠償責 任等語，洵非有理。
㈢又上訴人係主張被上訴人力麒建設就系爭排水管未按圖施作 及佈設不良，以致系爭房屋發生淹水情事，但未就被上訴人 力麒建設有何故意或過失之不法行為，以致系爭房屋淹水， 使其受有損害等節，具體舉證說明，則上訴人依據民法第18 4條第1項前段、第185條第1項及第195條第1項侵權行為法律 關係規定，請求被上訴人力麒建設負賠償責任，於法亦有未 合。
六、上訴人主張被上訴人山林海管委會自被上訴人力麒建設接受 社區大樓之管理權和竣工圖，並向住戶收取管理費聘請維修 公司維修，未發現被上訴人力麒建設未按竣工圖施作系爭排 水管之情形，並要求被上訴人力麒建設改善，且未定時清理 、維護系爭排水管，顯有疏失等語，惟為被上訴人山林海管 委會所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭房屋淹水之原因，既非與被上訴人力麒建設未按圖施作 排水管有關，業如前述，則被上訴人山林海管委會是否未發 現被上訴人力麒建設未按竣工圖施作系爭排水管，並要求被 上訴人力麒建設改善，即與系爭房屋淹水無關。故上訴人主 張被上訴人山林海管委會自被上訴人力麒建設接受社區大樓 之管理權和竣工圖，並向住戶收取管理費聘請維修公司維修 ，未發現被上訴人力麒建設未按竣工圖施作系爭排水管之情 形，並要求被上訴人力麒建設改善，而有過失等語，即非可 採。
㈡依據公寓大廈管理條例第10條第2項規定，系爭排水管屬共 用部分，其修繕、管理、維護應由被上訴人山林海管委會為 之。被上訴人山林海管委會辯稱其均有定期清理、疏通排水 溝，並將廢污水排水設備維護保養委託漢神機電承攬等情， 業據提出大（廈）樓社區電氣、機電、消防、廢污水、給排 水設備維護保養合約書1件存卷供參（見原審卷一第225-252 頁）。證人郭淳汯並於本院結證稱：山林海大廈每個月都會 做例行的檢查跟疏通排水溝，並發包給機電公司，由機電公 司負責安排等語（見本院卷第276頁正反面）。足見被上訴 人山林海管委會應有定期檢查及疏通排水溝，並委由漢神機 電負責。另102年4、5月間，淡水地區連續大雨，業經證人 郭淳汯、陳旺生及徐翊倫證述在卷，並有中央氣象局淡水觀 測站102年逐日雨量資料1件存卷可稽（見原審卷一第120頁 ），而該淡水觀測站距離系爭房屋行車距離僅有1.7公里， 此有被上訴人力麒建設提出之GOOGLE地圖資料1件存卷可稽 （見本院卷第77頁），則該雨量資料應可參考。系爭房屋淹 水後，被上訴人山林海管委會曾委由漢神機電加裝分流管， 並與系爭排水管相通，此經上訴人陳述在卷（見原審卷二第 11頁反面），且有照片1張存卷可稽（見原審卷一第119頁） 。證人薛清源並於原審結證稱：伊去看系爭房屋的時候，那 陣子下很大雨，系爭房屋浴室漏水，隔壁跟樓下賣房子的好 像也是浴室漏水，伊有爬上去看排水管，不知道為什麼有接 冷氣的排水，因為雨太大倒灌，伊有跟管委會講，因為天候 關係所以排泄不及，造成倒灌在浴室，要更改管路要報價， 同意之後才可以施工；因為是從冷氣的排水孔倒灌出來，伊 有確認公共的排水管沒有堵塞，是因為雨太大排水不及等於 天災，所以伊只能做分流管，管道是透明的，伊把分流管沿 著牆壁走，做到水溝；伊有將正常水流倒入，從屋頂的消防 測試出水口把正常水量倒入，並沒有倒灌情形，所以伊認為 不是堵塞，因為分流管是多做一條管，沒有把原來的管塞住 ，如果原來的排水管有堵塞，就算做了分流管水量太大應該 還是會堵塞倒灌，兩年前伊改了之後就沒有聽過有淹水；如 果堵塞的話，就算平常的用水倒灌從分流管流出去，地面就 會是溼的，但平常地面都沒有濕；做了分流管，原來的管線 並無任何更動；如果雨下太大，宣洩不及，會積在2樓比較 多，因為直管下來在2樓會有轉接點，所以大部分從2樓冒出 來等語（見原審卷二第117-119頁），並有證人薛清源提出 之系爭社區71號2樓、2樓之1冷氣排水管與雨水排水管分流 重新配管更改工程照片12張及客戶報價單1紙存卷可稽（見 原審卷二第121-122頁）。足見證人薛清源當時已實際以倒
水方式確認系爭排水管並無堵塞，並認系爭房屋淹水係因雨 水過大之天候因素，導致排水不及而倒灌所致，因此加裝分 流管以協助分流，但未變更系爭排水管原排水方式。雖證人 郭淳汯、薛清源為被上訴人山林海管委會聘僱之保全公司與 機電公司之受僱人，惟證人郭淳汯當時為總幹事，為最清楚 系爭社區狀況之人，且現已離職（見本院卷第275頁反面） ，而證人薛清源於當時已實際倒水測試系爭排水管有無堵塞 ，且無證據證明其等與兩造有何嫌隙、恩怨而其證詞有不可 信為真實之情形，堪信其等證詞均應可採。況系爭排水管為 公共排水之用，發生堵塞之原因眾多，除未定期清理外，亦 有可能係因雨量過大導致泥沙或雜物阻塞，而上訴人主張系 爭房屋淹水原因，係被上訴人山林海管委會未定期清理系爭 排水管所致等語，復未提出其他證據以實其說，即難遽認係 被上訴人山林海管委會未盡清理、疏通之責所致。故上訴人 主張被上訴人山林海管委會未定時清理、維護系爭排水管， 因此發生堵塞並倒灌，以致系爭房屋淹水等語，應無可採。 又被上訴人山林海管委會既無未定時清理、維護系爭排水管 之行為，難認被上訴人山林海管委會有何故意或過失不法行 為，以致系爭房屋淹水，使上訴人受有損害。是上訴人依據 民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項及公 寓大廈管理條例第10條第2項規定，請求被上訴人山林海管 委會負損害賠償責任，亦非有理。
七、上訴人主張被上訴人新北市政府未盡監督之責，於被上訴人 力麒建設申請使用執照時，未有何依法查驗糾正之行為，即 溢發執照予被上訴人力麒建設，致排水管內污水逆流至系爭 房屋，使伊受有損害，應負連帶賠償責任等情，惟為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項及第195 條第1項規定，請求被上訴人新北市政府就系爭房屋淹水所 生損害負賠償責任。惟被上訴人新北市政府為公法人，如上 訴人主張其所屬公務員執行職務行使公權力時，因故意或過 失不法侵害人民自由或權利者，或怠於執行職務，致人民自 由或權利遭受損害者，應依國家賠償法第2條第2項請求被上 訴人新北市政府賠償。故上訴人依據民法第184條第1項前段 、第185條第1項及第195條第1項規定，請求被上訴人新北市 政府負損害賠償責任，於法尚有未合。
㈡上訴人主張被上訴人新北市政府未依建築法第70條第1項規 定，查驗被上訴人力麒建設是否按竣工圖施作，即發給使用 執照，致系爭排水管內雨污水逆流至系爭房屋，使伊受有損 害，亦有疏失等語。惟被上訴人新北市政府係基於行政機關
監督管理權責，於建築工程完竣後發給使用執照，縱被上訴 人力麒建設有未按原竣工圖施作系爭排水管之情事，但與被 上訴人新北市政府是否發給使用執照，究屬兩事，核與上訴 人系爭房屋淹水並無相當因果關係，難認被上訴人新北市政 府公務員執行職務時，有何因故意或過失不法侵害上訴人權 利或怠於執行職務之行為。故上訴人依國家賠償法第2條第2 項規定，請求被上訴人新北市政府負損害賠償責任，亦屬無 據。
八、綜上所述，上訴人分別依據民法第184條第1項前段、第185 條第1項、第227條第1項、第354條、第337條及消費者保護 法第7條之1規定；民法第184條第1項前段、第185條第1項及 公寓大廈管理條例第10條第2項規定；民法第184條第1項前 段、第185條第1項及國家賠償法第2條第2項規定，請求被上 訴人力麒建設、山林海管委會及新北市政府連帶給付上訴人 100萬8,242元，及自補正追加新北市政府為被告之書狀繕本 送達被上訴人新北市政府翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。上訴人另對被上訴人力麒建設追加 依民法第191條之1第1項、第360條、第195條第1項、消費者 保護法第7條第1、3項規定；對於被上訴人山林海管委會、 新北市政府追加依民法第195條第1項規定，請求被上訴人力 麒建設、山林海管委會及新北市政府連帶給付上訴人100萬 8,242元，及自補正追加新北市政府為被告之書狀繕本送達 被上訴人新北市政府翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，亦無理由，應併予駁回。又上訴人假執行之聲請 ，亦因上訴及追加之訴駁回而失所附麗，且上訴人上訴所得 利益未逾150萬元，不得上訴第三審法院，亦無宣告假執行 之必要，故上訴人聲請假執行，亦無理由，併駁回之。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已提出之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 馬佳瑩
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