臺灣高等法院民事判決 106年度上字第782號
上 訴 人 力山廣告有限公司
法定代理人 陳福令
訴訟代理人 李振華律師
張廼良律師
被 上訴人 中央住商辦公大樓管理委員會
法定代理人 徐立信
訴訟代理人 邱群傑律師
複 代理人 賴志凱律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國106年5
月4日臺灣臺北地方法院105年度訴字第3318號第一審判決提起上
訴，減縮部分上訴聲明，並為訴之變更，本院於106年10月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更之訴及假執行之聲請，均駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外，含變更之訴）由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、程序方面：
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之…」，民事 訴訟法第446條第1項前段定有明文。經查，上訴人於本院民 國（下同）106年10月26日言詞辯論期日，減縮先位部分上 訴聲明金額為新臺幣（下同）523萬9200元，並變更備位請 求權為民法第767條、第821條，另修正備位聲明文字（見本 院卷第221-222頁筆錄）。被上訴人亦同意其減縮、變更（ 見本院卷第222頁筆錄）。依前開規定，應准許上訴人減縮 上訴聲明、變更備位之訴。
二、上訴人起訴及變更備位之訴主張：
㈠伊為坐落門牌號碼臺北市○○區○○○路0段0、0、0、0號 及臺北市○○區○○○路0段0、0、0、0號之中央住商辦公 大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人，被上訴人為該大樓 之管理組織。系爭大樓完工時，11樓屋頂已興建一處突出物 （下稱11樓屋突），此係全體區分所有權人共有，但是交由 訴外人陳愛麗分管使用。74年間，伊在11樓屋突屋頂興建廣 告塔（下稱系爭廣告塔），附圖所示A部分虛線之鐵架（下 稱系爭鐵架）與系爭廣告塔相連結，並使用11樓屋突屋頂及 其上空。迨87年6月18日，陳愛麗將11樓屋突專用權出售並 移轉予伊，依民法第773條規定，專用範圍包含11樓屋突屋 頂及上空，其他人不得擅自使用。94年2月22日，伊與被上 訴人簽訂協議書，遂以400萬元價格，將系爭廣告塔本體及 證照售予被上訴人（下稱94年協議）；99年8月23日，伊另
出具權利放棄同意書（下稱99年權利放棄同意書）。但是上 述文件僅適用系爭廣告塔本體及證照，11樓屋突屋頂及其上 空仍由伊專有使用。再者，系爭廣告塔雜項執照核准面積16 8.19平方公尺，11樓屋突與屋簷合計為74.54平方公尺，占 核准面積44.32%（73.43÷168.19×100％＝44.32％）；系 爭鐵架無權占用11樓屋突屋頂及其上空，致伊受損，自100 年6月30日至105年6月29日止，被上訴人不當得利金額達531 萬8000元。爰依民法第179條規定，先位請求：被上訴人應 給付上訴人531萬8000元，及自100年6月30日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。（備 位部分，業於二審變更，詳後述）
㈡變更備位之訴部分：縱使伊無從主張不當得利，由於11樓屋 突係全體區分所有權共有，嗣遭系爭鐵架無權占用，伊得為 全體區分所有權人利益，請求拆除鐵架並返還屋頂。爰依民 法第767條、第821條規定，備位請求：被上訴人應將系爭鐵 架（如附圖所示A部分虛線）予以拆除，將該部分屋頂返還 上訴人及其他共有人。並願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭大樓屋頂平台（含11樓屋突屋頂）屬於 全體區分所有權人共用部分。74年間，上訴人興建系爭廣告 塔（含系爭鐵架），並在87年6月18日自陳愛麗繼受取得11 樓屋突之專用權，但是專用範圍限於屋突室內空間，屋突屋 頂仍由全體區分所有權人共用。迨87年12月26日，上訴人與 伊訂立租約，承租系爭大樓屋頂平台供系爭廣告塔使用（下 稱87年租約），可見11樓屋突屋頂係共用部分。再依94年協 議，上訴人出售系爭廣告塔時（含系爭鐵架），亦明知系爭 鐵架占用11樓屋突屋頂一角，其同意按照現況點交，可見系 爭廣告塔（含系爭鐵架）得使用11樓屋突屋頂。迨99年8月 23日，上訴人更出具99年權利放棄同意書，針對系爭廣告塔 （含系爭鐵架），放棄一切公法與私法權利；故其事後無從 再向伊主張權利。此外，伊為全體區分所有權人管理使用系 爭廣告塔與屋頂平台，並非無權占有11樓屋突屋頂。何況， 上訴人係以損害他人為主要目的，屬於權利濫用等語，資為 抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均 駁回。上訴人不服而提起上訴，並為就備位部分為訴之變更 ，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴廢棄。㈡先位 聲明：被上訴人應給付上訴人523萬9200元，及自100年6月 30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位聲明（變 更後）：被上訴人應將系爭鐵架（如附圖所示A部分虛線） 予以拆除。並將前開虛線部分之屋頂返還上訴人及其他共有
人。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴及變更備位之訴均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（上訴人於本院僅就先位部分主張523萬9200元本息，其餘 敗訴部分，業因減縮聲明而確定。原審備位請求因訴之變 更而撤回）
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第90、122、224-225頁） ㈠上訴人為系爭大樓區分所有權人之一，11樓屋突由全體區分 所有權人所共有。被上訴人為系爭大樓之管理組織。 ㈡11樓屋突本係陳愛麗專有使用，87年6月間，上訴人與陳愛 麗訂立契約，買受11樓屋突專用權（見原審卷第10頁買賣契 約書）
㈢系爭大樓區分所有權人即訴外人秉皇設計工程有限公司（下 稱秉皇公司），以上訴人及訴外人龔瑩斌等人為被告，提起 原法院95年度重訴字第1535號返還屋頂突出物事件，請求返 還11樓屋突（下稱95年前案），一審駁回秉皇公司全部請求 ，秉皇公司提起上訴，經本院102年2月5日101年度重上更㈡ 字第54號判決，駁回秉皇公司上訴；認定11樓屋突系爭大樓 係共有部分，但是區分所有權人間有默示分管契約，嗣由力 山廣告有限公司繼受11樓屋突之專用權。秉皇公司提起第三 審上訴，再經最高法院102年5月22日102年度台上字第934號 裁定，駁回上訴確定（見原審卷第11-17頁、本院卷第165- 168頁判決書與裁定書）
㈣74年間，上訴人在系爭大樓上方搭建系爭廣告塔與鐵架。 ㈤兩造先後簽立下列書面：
⑴87年12月26日，兩造訂立87年租約，第1條約定：「租賃 廣告媒體處所之標示：臺北市○○○路○段○、○、○號 及○○○路○段○、○、○、○號中央大樓（指系爭大樓 ）屋頂」，第2條約定：「按裝廣告塔位置：建築物之屋 頂上方（依簽訂本約時之廣告塔位置為準，不得再加高或 加大）」。租賃期間自88年1月1日起至93年12月31日止， 年租金為120萬元。（見原審卷第100-102頁租賃合同）。 ⑵94年2月22日，兩造簽訂94年協議，第1條約定：「乙方（ 指上訴人）願將其所有設置於臺北市中央住商辦公大樓（ 指系爭大樓）即門牌號碼臺北市○○○路○段○號、○號 、○號之一、○號之二及門牌號碼臺北市○○○路○段○ 號、○號、○號，○號頂樓上之廣告塔工作物（含廣告面 板、鐵架、電線等，但不含其上之霓紅燈廣告物）以新臺 幣（下同）四百萬元售予甲方（指被上訴人）」（見同卷 第42-44頁協議書）
⑶99年8月23日，兩造補訂廣告物買賣契約書，第1條約定「 廣告物標的：臺北市○○區○○○路○段0、0、0號、○ ○○路一段第1、3、5、7號建築物屋頂平臺設置之廣告塔 （領有臺北市政府工務局核發74使字0592號雜項使用執照 及99年5月21日99北市建都廣字第900348號許可證…）， 包括廣告構造架、廣告面板、相關週邊設備及雜項使用執 照正本」，買賣總價等項，均未變動，仍按94年2月22日 協議辦理。（見原審卷第103頁）
同日，上訴人出具99年8月23日權利放棄同意書：「茲有 本公司於臺北市○○區○○○路地0○0○0號、○○○路 一段第1、3、5、7號等建築物即中央住商辦公大樓屋頂平 台設置之廣告塔（領有臺北市政府工務局核發74使字0592 號雜項使用執照及99年5月21日99北市建都廣字第000000 號許可證），本公司同意放棄一切公法、私法所有權利， 特立此同意書為憑」（見原審卷第104頁）
六、上訴人主張伊為系爭大樓區分所有權人，並享有11樓屋突專 用權，專用權效力及於11樓屋突屋頂及上空，系爭鐵架無權 占用11樓屋突屋頂與上空，故被上訴人應返還不當得利523 萬9200元，否則亦應拆除系爭鐵架並返還占用區域予全體區 分所有權人等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分 述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人返還不當得利523萬9200元？ ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」 ，民法第179條定有明文。
⒉次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其 為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基 礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓 大廈管理條例第7條第3款定有明文。再者，上開條文所稱 「屋頂之構造」，應係投影法（俯視圖）所顯示建物最上 層之頂蓋，至於側面圖所見各處頂蓋是否位於相同高度（ 例如大樓最上層一部分為水塔，該水塔頂部即係屋頂）， 則非所問；是以本件11樓屋突之「屋頂」，核屬上開條款 所稱「屋頂之構造」，不得成為約定專用部分。上訴人固 然主張11樓屋突與系爭大樓屋頂平台不在同一水平面，大 樓屋頂平台並無任何設計可通往11樓屋突之屋頂，故11樓 屋突之「屋頂」並非上開條款所稱「屋頂之構造」云云（ 見本院卷第114頁）。然而，上訴人所陳，係將系爭大樓 屋頂切割，以致部分頂樓上方被排除於「屋頂」之外，實 與「屋頂」之概念不符，故為本院所不採。至於區分所有
權人如何前往11樓屋突屋頂，則屬另一問題，並不影響11 樓屋突屋頂屬於全體區分所有權人之共用部分。再其次， 95年前案確定判決固然認定上訴人取得11樓屋突之專用權 （見不爭執事項㈢），惟該案當事人僅爭執11樓屋突內部 空間之使用權，尚不涉及屋頂之分管使用（見原審卷第11 -17頁、本院卷第165-168頁判決書與裁定書），併此說明 。
⒊再者，系爭廣告塔與系爭鐵架係由上訴人在74年間興建（ 見不爭執事項㈣）。迨87年12月26日，兩造簽訂87年租約 ，由上訴人向被上訴人承租系爭大樓屋頂，租賃期間自88 年1月1日起至93年12月31日止，年租金為120萬元；為兩 造所不爭（見不爭執事項㈤）。其欠，租約第1條約定： 「租賃廣告媒體處所之標示：台北市○○○路○段○○○ ○○號及○○○路一段一、三、五，七號中央大樓（指系 爭大樓）屋頂」，第2條亦約定：「按裝廣告塔位置：建 築物之屋頂上方（依簽訂本約時之廣告塔位置為準，不得 再加高或加大）」（見原審卷第100頁契約書）。依上述 條款文義，上訴人向被上訴人承租系爭廣告塔（含系爭鐵 架）投影區域之全部屋頂，且未扣除11樓屋突屋頂，也未 提及11樓屋頂由其分管使用；足見上訴人當時亦認為11樓 屋突屋頂仍由全體住戶共有、共用，遂向被上訴人承租。 再對照租約第9條「乙方（指上訴人）在甲方（指被上訴 人）屋頂樹立之廣告物，應不毀損本大樓之結構安全，及 不危及行人安全，如有發生任何事故，概由乙方負完全責 任」，以及第15條約定：「安全保證：乙方在甲方樓頂興 建之廣告媒體，于契約有效期間應投保產物保險新臺幣壹 仟萬元…」（見原審卷第101-102頁契約書），益徵上訴 人認同被上訴人對於系爭廣告塔投影區域屋頂（含11樓屋 突屋頂）之管理權限，遂承諾保障結構安全與行人安全， 並投保產險。則上訴人於今改稱11樓屋突之屋頂係由伊專 用，87年租約承租範圍不包含11樓屋突屋頂云云（見本院 卷第211頁）；本院難以採信。
⒋再依上訴人所提供相片，系爭鐵架附著於系爭廣告塔，與 廣告塔主體及其他支架相結合（見本院卷第133-161頁） ，可見其係輔助廣告塔整體結構，成為廣告塔之一部分。 茲兩造於94年2月22日訂立94年協議，第1條約定上訴人將 其設置於系爭大樓頂樓上之廣告塔工作物（含廣告面板、 鐵架、電線等，但不含其上之霓紅燈廣告物），以400萬 元售予被上訴人；第2條並約定：「…乙方（指上訴人） 將第1條之廣告塔以現狀點交予甲方（指被上訴人）…」
，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）。依其文義，上訴 人已將系爭廣告塔全部構造物（包含系爭鐵架）售予被上 訴人，並同意按照既有狀態存在於系爭大樓屋頂。第3條 復約定：「乙方同意對甲方負有以下之義務：㈠乙方應將 廣告塔之雜項使用執照交付甲方。如該執照可辦理變更， 乙方應予協助。㈡乙方應使甲方或其指定之人取得主管機 關核准五年之廣告許可，但因甲方（或其指定人）未能尋 獲廣告客戶時，不在此限。㈢嗣前項之五年期滿，乙方仍 需協助使甲方（或其指定人）再次取得廣告塔之雜項使用 執照及主管機關核准五年之廣告許可，但因甲方（或其指 定人）未能尋獲廣告客戶時，不在此限」（見原審卷第42 頁協議書）。足證上訴人出售系爭廣告塔時，非但將附著 於系爭廣告塔之系爭鐵架一併售予被上訴人，且進一步承 諾維持廣告執照效力，以便被上訴人繼續使用收益；故上 訴人自應維持系爭廣告塔結構之完整性，不應准許其請求 拆除系爭廣告塔任一部分結構之系爭鐵架。上訴人空言94 年協議不涉及11樓屋突屋頂及其上空，系爭鐵架無權占用 此部分區域云云（見本院卷第212頁），顯與94年協議本 旨不符，故為本院所不採。
⒌再其次，99年8月23日，兩造補訂99年買賣契約，第1條約 定「廣告物標的：臺北市○○區○○○路○段0○0○0號 、○○○路一段第1、3、5、7號建築物屋頂平臺設置之廣 告塔（領有臺北市政府工務局核發74使字0592號雜項使用 執照及99年5月21日99北市建都廣字第900348號許可證… ），包括廣告構造架、廣告面板、相關週邊設備及雜項使 用執照正本」，至於買賣總價等項，均未變動，仍按94年 2月22日協議辦理，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈤） 。同日，上訴人復出具99年8月23日權利放棄同意書：「 茲有本公司於臺北市○○區○○○路地0○0○0號、○○ ○路○段第0、0、0、0號等建築物及中央住商辦公大樓屋 頂平台設置之廣告塔（領有臺北市政府工務局核發74使字 0592號雜項使用執照及99年5月21日99北市建都廣字第000 000號許可證），本公司同意放棄一切公法、私法所有權 利，特立此同意書為憑」，亦為兩造所不爭（見不爭執事 項㈤）。足見上訴人於出售系爭廣告塔（包括系爭鐵架） 後，於99年已再度承諾不向被上訴人行使一切公法或私法 權利，自不得再向被上訴人主張不當得利返還請求權等權 利。則上訴人空言99年權利放棄同意書所放棄權利，僅針 對廣告塔本體及證照權利，不含11樓屋突屋頂與上空之權 利，伊得就此主張不當得利云云（見本院卷第213-214頁
），顯與前開書面文義不符，故為本院所不採。 ⒍綜上，上訴人主張系爭鐵架占用11樓屋突屋頂及上空，致 伊受損；被上訴人每年自系爭廣告塔獲利240萬元。但是 系爭鐵架占用11樓屋突屋頂及上空，面積占廣告執照43.6 6％，每年不當得利為1,047,840元（2,400,000×43.66％ ＝1,047,840），起訴前5年共計523萬9200元（1,047,840 ×5＝5,239,200）。伊先位依據民法第179條，請求被上 訴人返還523萬9200元云云（見本院卷第214頁）；洵無可 採。
㈡上訴人得否請求被上訴人拆除系爭鐵架，將附圖所示A部分 虛線之屋頂，返還上訴人及其他共有人？
經查，上訴人在74年興建系爭廣告塔（含系爭鐵架），嗣在 在94年售予被上訴人，兩造約定按照現況點交；上訴人事後 且出具99年權利放棄同意書，言明放棄一切公私法上權利； 均如前述。故上訴人已無從向被上訴人行使區分所有權人（ 共有人）之所有物返還請求權。再者，11樓屋突屋頂屬全體 區分所有權人共用部分，既如前述，自應由管理委員會依據 公寓大廈管理條例第10條第2項進行修繕、管理與維護。則 上訴人備位依據民法第767、821條，請求被上訴人拆除系爭 鐵架，再將該部分屋頂返還予上訴人及其他共有人；於法不 符，不應准許。
七、綜上所述，上訴人先位依據第179條、變更備位依據民法第 767、821條，請求「㈠先位部分：被上訴人應給付上訴人52 3萬9200元，及自100年6月30日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈡備位部分：被上訴人應將系爭鐵架（如附圖所 示A部分虛線）予以拆除。並將前開虛線部分之屋頂返還上 訴人及其他共有人」，為無理由，應予駁回。其假執行聲請 失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回先位訴訟及該部 分假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本 院所為變更備位之訴，亦無理由，自應駁回；該部分假執行 聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴及變更備位之訴均為無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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