損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,105年度,1620號
TPHV,105,上,1620,20171121,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1620號
上　訴　人　詠大營造股份有限公司
法定代理人　陳素惠
訴訟代理人　吳世敏律師
　　　　　　苗繼業律師
上　訴　人　新竹市政府
法定代理人　林智堅
訴訟代理人　楊隆源律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年10月
21日臺灣新竹地方法院104年度建字第35號第一審判決各自提起
上訴，本院於106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人詠大營造股份有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人新竹市政府應再給付上訴人詠大營造股份有限公司新臺幣壹拾捌萬陸仟肆佰零捌元，及自民國一０四年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人詠大營造股份有限公司之其餘上訴及上訴人新竹市政府之上訴均駁回。
關於上訴人詠大營造股份有限公司上訴部分，第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人詠大營造股份有限公司負擔百分之九十二，餘由上訴人新竹市政府負擔；關於上訴人新竹市政府上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人新竹市政府負擔。本判決所命給付部分，於上訴人詠大營造股份有限公司以新臺幣陸萬參仟元供擔保後得假執行；但上訴人新竹市政府如以新臺幣壹拾捌萬陸仟肆佰零捌元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人詠大營造股份有限公司（下稱詠大公司） 主張：伊於民國（下同）103年11月27日標得上訴人即被上 訴人新竹市政府（下稱新竹市政府）發包之「新竹市竹蓮市 場三樓改設圖書館工程（建築工程）」（下稱系爭工程）， 並於同年12月初簽訂工程契約書（下稱系爭契約）。嗣新竹 市政府於104年1月8日召開施工前協調會議，並於會議中指 示系爭工程暫訂同年1月中開工，工程告示牌、工安標語、 警語、圍籬、臨時水電及設備等應於同年1月15日前完成； 另其他假設工程，亦應儘速辦理。伊隨即展開備料及人力配 置之相關工作，並配合新竹市政府文化局指示，於年後申報 開工及辦理開工典禮等相關事宜。依系爭契約第7條第1款約 定，新竹市政府負有通知伊開工之協力義務，伊則應於新竹



市政府通知開工後進行工程施作。惟新竹市政府自104年1月 8日召開施工前協調會議後，遲未依約通知開工，經伊多次 請求，及於104年3月25日去函催告開工未果。而新竹市政府 先於104年3月30日以府工土字第1040054857號函通知伊，暫 緩執行系爭工程之後續委辦事宜等語；再於同年4月20日以 府工土字第1040065788號函通知伊，為配合新竹市竹蓮市場 整合性ROT整體規劃，將依系爭契約第21條第5款規定辦理終 止系爭工程等語。新竹市政府終止系爭契約，致伊受有人事 成本之損害共計新臺幣（下同）905,061元〔包括訴外人王 樹福、田憲忠、陳蓉蓮、蔡坤儒、徐惠娟、黃雅琪、潘家豐 （下稱王樹福等7人）之薪資804,221元，潘家豐、陳蓉蓮、 蔡坤儒、黃雅琪（下稱潘家豐等4人）之勞健保費用雇主負 擔28,520元、退休金提撥23,120元，差旅費45,500元，房租 訂金2,000元，開工拜拜用品支出1,700元〕、與下包廠商解 除合約之解約金損害1,401,548元、實際支出費用損害共計 261,474元（包括印花稅16,019元、影印費9,624元、空污費 44,853元、保險費48,305元、合約裝訂費3,465元、假設工 程123,458元、剩餘土石方運棄計劃書15,750元），及所失 利益1,345,600元。爰依民法第511條、第216條之規定，求 為命新竹市政府應給付詠大公司3,913,683元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ；並願供擔保請准宣告假執行。
二、新竹市政府則以：系爭工程係由伊轄下之文化局圖書資訊科 （下稱圖書資訊科）委託伊轄下之工務處土木科（下稱土木 科）辦理，工程分為建築工程（即系爭工程）與機電工程， 均在103年11月27日決標，系爭工程由詠大公司得標，機電 工程則由訴外人晉益機電工程有限公司（以下稱晉益公司） 得標。104年3月9日圖書資訊科以便箋通知工務處，表示「 新竹市竹蓮市場3樓改設圖書館工程擬併同產業發展處辦理 之竹蓮市場1、2樓進行整合性ROT規劃研議，以臻空間再利 用效益」等語，土木科承辦人呂文欽即以電話先行通知詠大 公司，告知系爭工程可能不會施作，請詠大公司暫緩。土木 科考慮產業發展處正在研擬竹蓮市場1、2樓整合性ROT規劃 ，倘系爭工程及機電工程繼續進行，未來已發包施作之工程 項目均有調整之可能，而廠商未來先前作業（例如拆除作業 、建造期限、工料及人員預定等），將會發生與ROT規劃後 之需求產生落差，且ROT規劃尚在進行中，系爭工程及機電 工程在時程上恐難配合，為減少爭議，乃簽請新竹市市長批 准依系爭工程契約第21條規定終止契約，俟竹蓮市場整合性 R0T規劃完成後，再依使用單位需求辦理重新招標。土木科



於104年3月13日上簽呈請市長核示，並於104年3月30日以府 工土字第1040054857號函通知詠大公司及晉益公司，內部公 文簽會程序完成後，市長於104年4月15日批准，伊即於104 年4月20日以府工土字第1040065788號函通知詠大公司及晉 益公司終止契約。因系爭工程確實發生政策變更情事，即原 來單純將竹蓮市場3樓改設圖書館，其後變更為配合竹蓮市 場1、2樓進行整合性ROT案，而因兩件工程均係在同一地點 ，若系爭工程繼續履行，未來勢必發生扞格不入，及工程浪 費之情事，反而不符合全體市民之福祉，亦即不符合公共利 益。是伊始依系爭契約第21條第5項約定終止系爭契約。至 系爭契約第21條第5項雖有「機關得報經上級機關核准」等 文字，惟系爭契約之內容係承辦人員不諳法律，從一般政府 採購契約原文照抄，事實上，系爭工程屬於地方自治項目， 既無需動用中央政府經費，亦無需中央政府補助，因此在簽 約及履約過程，均無需向中央政府報告，終止契約自亦無需 報經中央政府核准。又依系爭契約第21條第5項約定，伊行 使約定終止權時，詠大公司所得請求補償之損失，僅限於所 受之損害，並不包含所失利益。故詠大公司主張伊應賠償所 失利益1,345,600元，委屬無據。另詠大公司主張所受損害 部分，詠大公司所舉證據均不足以證明與系爭工程有關，或 確受有損害等語，資為抗辯。
三、原審為詠大公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命新竹市 政府應給付詠大公司1,523,814元（即判准印花稅16,019元 、影印費9,624元、空污費44,853元、保險費48,305元、合 約裝訂費3,465元、解除與下包廠商合約之解約金損害1,401 ,548元）本息，並駁回詠大公司其餘之訴。詠大公司就其敗 訴部分聲明不服，上訴聲明：㈠原判決不利於詠大公司部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，新竹市政府應再給付詠大公司2,38 8,259元（原審敗訴金額為2,389,869元，就其間差額未上訴 部分已確定），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 就新竹市政府上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。另新竹市政 府就解約金損害1,401,548元敗訴部分，提起上訴（其餘敗 訴部分未據聲明不服，已告確定，下不再贅述），上訴聲明 ：㈠原判決關於命新竹市政府給付逾122,266元本息部分， 及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，詠大公司 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就詠大公司上訴部 分之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第67頁背頁）： ㈠詠大公司於103年11月27日標得由新竹市政府所發包「新竹



市竹蓮市場改設圖書館工程（建築工程）」，兩造並於同年 12月間簽立工程契約書。
㈡兩造於103年12月26日在竹蓮市場進行點交、會勘。並於10 4年1月8日在新竹市政府工務處會議室開會，會議結論第25 點記載「本工程暫定1月中開工，工程告示牌、公安標語、 警語、圍籬、臨時水電及設備等，請建築承包商於1月15日 完成，另其他假設工程，亦請儘速配合辦理。」〔見原審卷 ㈠第34頁至第35頁〕。
㈢詠大公司於104年3月25日函請新竹市政府指示開工日期，新 竹市政府則於104年3月30日以府工土字第1040054857號函知 ：「本市文化局建議併案同址一、二樓進行整合性ROT規劃 研議，本案暫緩執行」等語；復於同年4月20日以府工土字 第1040065788號函知：「為配合本市竹蓮市場整合性ROT整 體規劃，終止系爭契約。」等語。
㈣詠大公司因系爭契約支出印花稅16,019元、影印費9,624元 、空汙費44,853元、保險費48,305元、合約裝訂費3,465元 ，共計122,266元。
五、本件詠大公司主張伊於103年11月27日標得新竹市政府所發 包之系爭工程，兩造並於同年12月間簽訂系爭契約。嗣新竹 市政府於104年1月8日召開施工前協調會議，並於會議中指 示系爭工程暫訂同年1月中開工，工程告示牌、工安標語、 警語、圍籬、臨時水電及設備等應於同年1月15日前完成； 另其他假設工程，亦應儘速辦理。伊隨即展開備料及人力配 置之相關工作，並配合新竹市政府文化局之指示於年後申報 開工及辦理開工典禮等相關事宜。惟新竹市政府自召開施工 前協調會議後，遲未依約通知開工，經伊多次請求新竹市政 府准許開工未果後，新竹市政府先於104年3月30日函知伊， 暫緩執行系爭工程之後續委辦事宜；再於同年4月20日函知 伊，為配合新竹市竹蓮市場整合性ROT整體規劃，將依系爭 契約第21條第5項規定辦理終止系爭工程。是新竹市政府應 依民法第511條、第216條規定，賠償伊所受損害及所失利益 等語；新竹市政府則以前開各詞置辯。是本件應審酌者厥為 ：㈠新竹市政府依系爭契約第21條第5項約定終止系爭契約 ，是否合法？㈡詠大公司依民法第511條、第216條規定，請 求新竹市政府賠償薪資成本804,221元、員工勞健保費用雇 主負擔部分28,520元、雇主提撥退休金23,210元、差旅費45 ,500元、房租訂金2,000元、開工拜拜費用1,700元、假設工 程材料費123,458元、剩餘土石方運棄計劃書15,750元、與 下包廠商之解約金1,401,548元等損害，有無理由？㈢詠大 公司依民法第511條、第216條規定，請求新竹市政府賠償所



失利益1,345,600元，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠新竹市政府依系爭契約第21條第5項約定終止系爭契約，是 否合法？
依系爭契約第21條第5項約定：「契約因政策變更，廠商依 契約繼續履行反而不符合公共利益者，機關得報請上級機關 核准，終止或解除部分或全部本契約，並與廠商協議補償因 此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。」等語〔見原審 卷㈠第31頁背頁〕可知，兩造於上揭約定，即已明確表明新 竹市政府依前揭約定終止系爭契約時，應符合：「1.政策變 更；2.依系爭工程契約繼續履行不符合公共利益；3.經上級 機關核准」等3項要件。經查：
⒈系爭工程為新竹市竹蓮市場3樓改設圖書館之工程，最初係 由圖書資訊科委託土木科辦理，工程分為建築工程與機電工 程2部分，103年11月27日決標後，建築工程由詠大公司得標 （即市場3樓），機電工程由晉益公司得標。惟新竹市政府 考量本件工程進行方式，無法使總共3層樓之竹蓮市場併受 整合規劃，圖書資訊科遂於104年3月9日以便簽通知工務處 表示「新竹市竹蓮市場三樓改設圖書館工程擬併同產業發展 處辦理之竹蓮市場1、2樓進行整合性ROT規劃研議，以臻空 間再利用效益」等語，土木科旋於104年3月30日以府工土字 第1040054857號函知詠大公司「本市文化局建議併案同址1 、2樓進行整合性ROT規劃研議，本案暫緩執行」等情，有詠 大公司系爭工程內部簽呈、公文影本附卷可稽〔見原審卷㈡ 第188頁至第220頁〕。又上開ROT整合規劃之意見，證人即 土木科科員呂文欽於原審時結證稱：「上開ROT整合規劃之 主辦單位是新竹市文化局，承辦單位是新竹市工務處土木科 ，我們代辦系爭工程，因為經費是文化局支付，系爭工程本 有建築工程、機電工程，均已發包，尚未開工。因為換了市 長，我們在104年的農曆年前即與新市長（即現任新竹市長 林志堅）討論此案，他認為本件可能沒有執行的必要，所以 我們就請文化局寫便簽，請他們簽請市長確認是否有執行必 要，如果沒有執行必要，我們就要先解約，不要影響承包商 。但是在與市長談論之後有個初步的結論可能不繼續執行， 所以我有先打電話給承包商的陳蓉蓮主任，也有告訴監造， 說可能不再往下執行，但要簽准後才能確定，打電話的時間 點是在104年2月底農曆年後。而『文化局建議的ROT案』是 因為竹蓮市場1、2樓是市場，3樓本來也是市場管理科管理 ，後來移交給文化局使用，ROT是市場管理科統籌，這是針 對整棟建築物的統籌規劃，因為系爭建築物已經老舊，化糞



池、水電設備等都需要重新整理，這是市場管理科統籌，所 以我們請他們就3樓部分一併規劃，再辦理後續相關工程。3 樓發包給原告（指詠大公司）的同時，他們已經在作規劃， 系爭建物已經老舊，管線是整棟的，依我們這個案子內容有 絕大部分是整理老舊建築物。為了節省公帑，所以希望是 ROT之後再交給政府。在發包3樓時，還不知道1、2樓是要做 ROT，3樓發包完成之後我才知道1、2樓是要做ROT。所謂的 ROT是建築物是市政府的，但是發包給一般的民間企業，市 政府不用花錢來整建，而是民間企業必須自己向市政府承租 、整修、營業」等語〔見原審卷㈢第12頁至第14頁、第16頁 〕。
⒉另新竹市政府雖曾於103年12月3日就「新竹市竹蓮市場民間 自提ROT委託專業服務案」進行公開招標，於103年12月23日 至104年1月22日，進行「新竹市竹蓮市場促進民間參與公共 建設ROT案」的政策公告，及於104年1月16日，由新竹市政 府產業發展處承辦人員以「因政策及市場經營方向另有所考 量及檢討」為由，簽請暫緩實施，並於104年1月22日註銷該 政策公告。惟新竹市政府經進行檢討後，復於105年1月7日 重新公告「新竹市竹蓮市場促進民間參與公共建設ROT案」 ，並於105年5月3日、106年2月17日分別公告審核結果及公 開徵求民間其他投資人後，於106年6月1日與訴外人新竹市 竹蓮市場行銷股份有限公司簽訂「新竹市政府竹蓮市場促進 民間參與公共建設ROT案」投資契約等情，有限制性招標公 告、「新竹市竹蓮市場促進民間參與公共建設ROT案」政策 公告、簽呈、財政部推動促參司促進民間參與投資全球資訊 網站資料、財政部推動促參司民間參與公共建設資訊網站資 料、投資契約首、末頁等資料在卷可按（見本院卷第121頁 至第128頁、第130頁至第131頁、第153頁至第161頁）。 ⒊綜上可知，系爭工程於發包時，尚無ROT整併竹蓮市場3層樓 全部範圍之具體計劃；新竹市政府雖曾於103年12月3日就「 新竹市竹蓮市場民間自提ROT委託專業服務案」進行公開招 標，並於103年12月23日至104年1月22日，進行「新竹市竹 蓮市場促進民間參與公共建設ROT案」的政策公告；嗣因新 竹市政府產業發展處承辦人員以「因政策及市場經營方向另 有所考量及檢討」為由，於104年1月16日簽請暫緩實施獲准 後，於104年1月22日註銷該政策公告。另當選之新竹市市長 上任後，檢討系爭工程施作之必要性，文化局始提出整併RO T計劃，為利於老舊建築物管線、設備等一併更新，認為竹 蓮市場3層一併施工發包，較符合公益。再參以前揭「新竹 市竹蓮市場促進民間參與公共建設ROT案」經重新檢討後，



於105年1月7日重新公告，於105年5月3日、106年2月17日分 別公告審核結果及公開徵求民間其他投資人後，並於106年6 月1日簽訂投資契約。足認系爭工程確實發生政策變更情事 ，即原來單純將竹蓮市場3樓改設圖書館，其後變更為配合 竹蓮市場1、2樓進行整合性ROT案。因兩件工程均係在同一 地點，若系爭工程繼續履行，未來勢必發生扞格不入，及工 程浪費之情事，而有違背公共利益之處。至系爭工程為市場 重建整建之地方自治項目，並非執行中央機關委辦項目，亦 無需中央政府補助。是新竹市政府為地方自治團體之最高機 關，欲終止系爭契約，並無須按系爭契約第21條第5項所指 報請上級後始得為之，只須符合「政策變更」、「依系爭工 程契約繼續履行不符合公共利益」之要件時，即得依職權終 止系爭契約。從而，新竹市政府於104年4月20日以配合新竹 市竹蓮市場整合性ROT整體規劃為由，依系爭契約第21條第5 項約定，通知詠大公司終止系爭契約，自屬合法。詠大公司 主張新竹市政府未就「因政策變更而終止」、「廠商依契約 繼續履行反而不符公共利益」之事實負舉證責任，故新竹市 政府片面終止系爭契約，不符合系爭契約第21條第5項約定 ，且屬可歸責於新竹市政府之事由云云，尚無可採。 ㈡詠大公司依民法第511條、第216條規定，請求新竹市政府賠 償薪資成本804,221元、員工勞健保費用雇主負擔部分28,52 0元、雇主提撥退休金23,210元、差旅費45,500元、房租訂 金2,000元、開工拜拜費用1,700元、假設工程材料費123,45 8元、剩餘土石方運棄計劃書15,750元、與下包廠商之解約 金1,401,548元等損害，有無理由？
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。又觀諸系 爭契約第21條第5項約定：「契約經政策變更，廠商依契約 繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准， 終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所 生之損失。但不包含所失利益。」等語可知，兩造已明定新 竹市政府如因政策變更終止系爭契約時，詠大公司得就其因 此所生損失向新竹市政府請求補償。是就詠大公司主張所受 損害請求之範圍，自應優先適用系爭契約之內容。然依系爭 契約第21條第6項記載：「依前款規定終止契約者，廠商於 接獲機關通知前已完成且可使用之標的，依契約價金給付； 僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得依下列方式之一 洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製 造、供應或施作。但給付廠商已發生致造供應或施作費用及 合理之利潤。」、同條第14項載稱：「依第5款、第7款、第



13款終止或解除部分或全部契約者，廠商應即將該部分工程 停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用 之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數 量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證……」 等約定〔見原審卷㈠第31頁至第32頁〕可知，兩造僅概括約 定新竹市政府依系爭契約第21條第5項終止系爭契約時，應 對詠大公司所受損害加以賠償，然就賠償之具體方法、金額 之計算，於工程未開工前即終止契約應核算之方式，均未指 明。復於系爭契約第23條另約定「本契約未載明之事項，依 採購法及民法等相關法令」等語。準此，詠大公司就系爭契 約未有約定所受損害，自得依民法第511條之規定請求之。 經查：
⒈薪資費用804,221元部分：
詠大公司主張伊為系爭工程聘請王樹福等7人為系爭工程之 專案人員，自103年12月1日至104年4月20日止，共已支付薪 資804,221元云云，固據其提出103年度薪資印領清冊、施工 計畫書、扣繳憑單、聘任契約書、支票、勞動部勞工保險局 投保單位被保險人名冊等為憑〔見原審卷㈠第40頁至第41頁 、第108頁至第110頁、卷㈡第29頁至第39頁〕，惟為新竹市 政府所否認。觀諸詠大公司提出之施工計劃書第3章「施工 作業管理」3.1工地組織與權責劃分固記載，詠大公司為系 爭工程設置田憲忠為工地負責人、徐惠娟為品管人員、蔡坤 儒為施工組組長、陳蓉蓮為安衛環保組組長、黃雅琪為施工 組現場工程師，並各按權責負責系爭工程〔見原審卷㈠第 109頁〕。然查：
⑴王樹福、陳蓉蓮、蔡坤儒、黃雅琪（下稱王樹福等4人） 分別自100年1月5日、101年6月13日、103年6月13日、103 年3月3日受僱於詠大公司乙節，有王樹福等4人之勞保被 保險人投保資料在卷可按（見本院卷第77頁至第80頁）。 且證人王樹福於原審證稱：伊於7、8年前即任職詠大公司 ，擔任專任工程人員，與詠大公司是1年簽約1次，並領取 薪資。伊於簽約期間，詠大公司指定的每一個工程，伊都 要去做，如同時指定很多件，伊也要去做，並未為特定工 程工作。伊於詠大公司承攬系爭工程後，於104年1月8日 有到新竹市政府報備，擔任專任工程人員等語〔見原審卷 ㈠第172頁至第174頁〕。則王樹福等4人既原屬詠大公司 所僱用之人員，詠大公司為雇主，本得指派王樹福等4人 從事工作之內容，並應依法為王樹福等4人投保勞、健保 ，及按月給付薪資予王樹福等4人，不因是否指派王樹福 等4人擔任系爭工程之前述職務而影響。是詠大公司於僱



傭關係期間，按月給付王樹福等4人薪資，難謂有因新竹 市政府終止系爭契約而受有損害。
⑵另依詠大公司與田憲忠簽訂之聘任合約書所載，詠大公司 固聘任田憲忠自103年12月1日起，擔任系爭工地之工地主 任〔見原審卷㈡第38頁〕，及自104年1月5日起僱用潘家 豐（見本院卷第81頁之勞保被保險人投保資料）。惟依系 爭契約第7條第1項記載：「1.工程之施工：應於簽約後機 關通知開工，並於開工之日起180日曆天內竣工。」、第9 條第1項、第3項、第4項分別記載：「廠商應按預定施工 進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、 機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作… …」、「適用營造業法之廠商應依營造業法規定設置專任 工程人員、工地主任及技術士……工地施工期間工地主任 應專駐於工地。」、「1.廠商應於開工前，擬定施工順序 及預定進度表等，並就主要施工敘明施工方法，繪製施工 相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合， 得指示廠商作必要之修正。」等約定〔見原審卷㈠第19頁 至第20頁背頁〕可知，詠大公司於新竹市政府通知開工前 ，需先擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工敘明施 工方法，繪製施工相關圖說，送請新竹市政府核定，俟新 竹市政府核准同意，並通知開工後，詠大公司始應進場施 工，並按預定工程進度，僱用足夠且具備適當技能之員工 ，及指派工地主任於施工期間專駐於工地。而新竹市政府 自簽訂系爭契約後，並未通知詠大公司開工之事實，為兩 造所不爭執。則詠大公司於新竹市政府遲未通知開工前， 有無事先聘任田憲忠為工地主任負責工程現場統籌、指揮 或督促工程進度；及分別僱用徐慧娟、潘家豐為品管人員 、現場施工組組員之必要，已有可議。況依詠大公司與田 憲忠簽訂之聘任合約書第2條約定：「月薪：乙方（按即 田憲忠）執行本契約之報酬為每月新台幣柒萬元整，採實 際執行月份計酬現金支付……」等語，亦可知詠大公司與 田憲忠約定擔任系爭工地工地主任之報酬，係按田憲忠實 際執行工地主任職務，按月計酬支付現金。則系爭工程既 未開工，詠大公司自無庸支付薪資予田憲忠。再者，詠大 公司復未提出其他事證證明其於新竹市政府通知開工前， 確有聘用田憲忠、徐慧娟、潘家豐等人從事與系爭工程有 關之事前準備工作之必要，及有因系爭工程支付薪資予田 憲忠、徐慧娟、潘家豐之情事。是詠大公司主張伊因系爭 工程已聘用及支付薪資予田憲忠、徐慧娟、潘家豐等人云 云，尚乏依據。




⑶從而，詠大公司請求新竹市政府賠償伊已支付予王樹福等 7人之薪資共計804,221元，為無理由，不應准許。 ⒉員工勞健保費用雇主負擔28,520元、雇主提撥退休金23,210 元部分：
詠大公司另主張伊為潘家豐等4人之雇主，已支付潘家豐等4 人自103年12月起至104年4月止，雇主應負擔之勞健保費用2 8,520元，及提撥退休金23,210元云云，並提出員工投保及 退休金提撥資料為證〔見原審卷㈠第42頁至第43頁、卷㈡第 39頁至第40頁〕。惟陳蓉蓮、蔡坤儒、黃雅琪等人原即已受 僱於詠大公司乙節，已如前述。縱未承攬施作系爭工程，則 陳蓉蓮、蔡坤儒、黃雅琪等人既已受僱於詠大公司，不論是 否受詠大公司指派負責系爭工程，詠大公司均應依法為陳蓉 蓮、蔡坤儒、黃雅琪等人投保勞、健保，並繳納雇主應負擔 部分，及提撥退休金。另詠大公司僱用潘家豐部分，詠大公 司並未提出證據證明其於新竹市政府通知開工前，確有僱用 潘家豐從事與系爭工程有關之事前準備工作之必要，及有因 系爭工程支付薪資予潘家豐之情事。是詠大公司此部分請求 ，亦無理由。
⒊差旅費45,500元部分：
詠大公司主張其曾多次前往系爭工程施工地點會勘或與新竹 市政府進行會議，為此支出至少9次差旅費用之情，已據其 提出出差旅費報告表、高鐵及台鐵票卷、停車場收據、會勘 通知等為憑〔見原審卷㈠第45頁至第50頁、卷㈡第41頁至第 49頁〕。依系爭契約第3條第1項前段、第5條第1項第10款、 第9條第2項前段等約定，固可知系爭契約係屬總價承攬契約 ，詠大公司並應遵照新竹市政府之指示進行工程相關工作事 項。詠大公司依新竹市政府所定期日參與工程會勘、工程協 調會議，係屬詠大公司對系爭契約應負擔之履約責任，因此 所生之人事相關費用成本，應包含於系爭契約承攬總價之內 。惟新竹市政府於系爭工程開工前業已合法終止系爭契約乙 節，已如上述。詠大公司自無法依系爭契約承攬總價請求報 酬，則詠大公司為履行系爭契約，多次前往系爭工程施工地 點會勘，及與新竹市政府進行施工前協調會議等開工前之準 備工作所支出之費用，即為詠大公司因新竹市政府終止系爭 契約所受之損害。是詠大公司請求新竹市政府賠償人員差旅 費用45,500元，洵屬有據。
⒋房租訂金2,000元部分：
詠大公司主張伊因系爭工程施作，須至新竹市租賃房屋供員 工居住，並支付定金2,000元乙節，固據其提出房屋租賃契 約影本2份為憑〔見原審卷㈠第54頁（下稱甲租約）、卷㈡



第51頁（下稱乙租約）〕。惟觀諸該2份甲、乙租賃契約之 簽約日期均為104年1月15日，而甲租約開頭之承租人處，並 未填載姓名，文末承租人處則經簽寫「蔡坤儒」；另乙租約 開頭之承租人處及文末承租人處，則均未填載姓名。是前揭 租約之真正，已有可議。再者，倘詠大公司與訴外人盧淑惠 有成立租賃之合意，依上開租約第2所載，租賃期間自104年 1月12日起至104年7月11日止。則詠大公司於104年1月15日 簽訂前開租約時，即應依該租約第3條約定，當場給付第1個 月租金4,500元，及2個月押金9,000元予盧淑惠，而非於該 租約空白處經手寫「1/10訂金2000」字樣。是詠大公司舉前 開甲、乙租約主張有向盧淑惠承租房屋，顯與該租約之約定 不合，詠大公司復未能舉證以實其說。是詠大公司此部分請 求，並無理由。
⒌開工拜拜費用1,700元部分：
詠大公司主張伊因準備開工，購買三牲及金香進行開工典禮 而支出1,700元乙節，已據其提出收據為憑〔見原審卷㈠第 55頁〕，新竹市政府雖辯稱：伊未通知開工，何來開工典禮 之有云云。然兩造於104年1月8日曾因系爭工程進行施工前 協調會議，新竹市政府於該會議中即已通知詠大公司應於10 4年1月15日前完成工程告示牌、工安標語、警語、圍籬、臨 時水電及相關設備之準備，並儘速辦理假設工程，尚表明系 爭工程暫訂同年1月中旬開工等情，有新竹市竹蓮市場三樓 改設圖書館工程施工前協調會議紀錄第25點之記載可據〔見 原審卷㈠第35頁〕。衡之一般社會常情，工程開工前，承包 商進行開工典禮、祭拜等儀式，祈求工程順利進行，尚屬常 見。本件新竹市政府既於前開協調會中指示系爭工程暫訂10 4年1月中旬開工，並要求詠大公司於104年1月15日前完成工 程告示牌等與工程相關設備之準備。則詠大公司於協調會後 ，著手準備開工相關事宜，並於104年1月10日購買三牲及金 香進行開工典禮，與一般社會常情並無相違。是詠大公司請 求因系爭工程所支出之開工典禮費用1,700元，尚屬合理， 應予准許；新竹市政府前開所辯，尚難憑採。
⒍與下包廠商曄統工程行850,523元（防水工程）、宜屋鋁業 有限公司（下稱宜屋公司）389,025元（鋁窗工程）、揚億 不銹鋼製品行（下稱揚億工程行）162,000元（電梯鋼結構 工程）之解約金部分：
詠大公司主張其於系爭工程決標後，為求於工期內完成工作 ，旋與下包協力廠商曄統工程行（防水工程）、宜屋公司（ 鋁窗工程）、揚億工程行（電梯鋼結構工程）（下合則稱曄 統工程行等3人）簽定採工程合約書，並分別支付合約總價2



0％至30％之定金。然伊因新竹市政府終止系爭契約，已無 法施作系爭工程，其給付上開廠商之定金依約即屬違約金， 經與曄統工程行等3人協調，並訂定和解方案，其已給付曄 統工程行850,523元、宜屋公司389,025元、揚億工程行162, 000元，均為其所受損害等情，業據其提出工程合約書、支 票、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、和解書、統一 發票、轉帳傳票等為憑〔見原審卷㈠第56頁至第67頁、第15 0頁、卷㈡第53頁至第58頁，本院卷第98頁至第99頁〕。新 竹市政府雖辯稱：詠大公司與曄統工程行等3人所簽立之3份 合約，內容格式相同，簽立日期相差無幾，對於是否給付定 金支票、何時給付？給付原因、給付成數大不相同。證人李 建如、陳篤科、郭茂雄於原審之證述與事實不合，且有違常 理。又詠大公司未通知伊參與和解，即擅自與曄統工程行等 3人和解，同意賠償總價20％之違約金，彼等所為和解行為 係通謀虛偽意思表示，應屬無效。詠大公司不得執和解書作 為請求賠償之基礎云云。經查：
⑴曄統工程行部分：
詠大公司將系爭工程之防水工程部分交由曄統工程行施作 ，工程總價為417萬元（未稅），並簽訂工程合約書。嗣 詠大公司於簽約後，依該合約第4條第3款約定，給付30％ 之定金即1,313,550元〔含5％營業稅，計算式：4,170,00 0×30％×（1＋5％）＝1,313,550〕之支票（發票人為詠 大公司、付款人為華南商業銀行高雄桂林分行、發票日期 為104年4月30日、支票號碼為LD0000000）1紙予曄統工程 行。嗣雙方因新竹市政府要求解除系爭契約，而於105年 3月15日合意解除前開防水工程合約，並由詠大公司賠償 按總價20％計算之違約金、營業稅及扣除溢付期間按週年 利率5％計算之利息，共計850,523元予曄統工程行，曄統 工程行則於扣除850,523元後，將前揭定金差額463,027元 另簽發同面額之支票1紙退還詠大公司等情，有工程合約 書、支票、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、和解 書、統一發票、轉帳傳票等影本附卷可稽〔見原審卷㈠第 56頁至第59頁、第150頁、卷㈡第53頁至第55頁，本院卷 第99頁〕。且證人即曄統工程行負責人李建如於原審結證 稱：詠大公司標到系爭工程後，與伊簽訂工程合約書〔即 原審卷㈠第56頁至第58頁之附件9〕，詠大公司有交付30 ％定金支票〔即原審卷㈠第59頁之支票〕，該支票並有兌 現。因為要備料，怕日後工程未施作，所備材料無法在其 他工程使用，會有材料處理上的損失，所以約定30％定金 。後來因為業主（按即新竹市政府）解約，伊依上開工程



合約約定主張20％之違約金等語〔見原審卷㈠第142頁背 頁至第144頁〕，並提出高雄銀行右昌分行、戶名為曄統 工程行李建如、帳號000000000000號帳戶存摺影本為憑〔 見原審卷㈠第162頁〕。觀諸該存摺內頁記載，104年5月5 日、本交存入0000000、金額1,313,550元之交易紀錄，與 前揭定金支票之發票金額、支票號碼，及上揭華南商業銀 行存款往來明細表暨對帳單、轉帳傳票上之記載互相吻合 。
⑵宜屋公司部分：
詠大公司將系爭工程之鋁門窗工程交由宜屋公司施作，工 程總價為190萬元（未稅），並簽訂工程合約書。嗣詠大 公司於簽約後，依該合約第4條第3款約定，給付30％之定 金即598,500元〔含5％營業稅，計算式：1,900,000×30 ％×（1＋5％）＝598,500〕之支票（發票人為詠大公司 、付款人為華南商業銀行高雄桂林分行、發票日期為104 年4月30日、支票號碼為LD0000000）1紙予宜屋公司。嗣 雙方因新竹市政府要求解除系爭契約，而於105年3月15日 合意解除前開鋁門窗工程合約，並由詠大公司賠償按總價 20％計算之違約金、營業稅及扣除溢付期間按週年利率5 ％計算之利息，共計389,025元予宜屋公司，宜屋公司則