臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第60號
上 訴 人 大藍營造有限公司
法定代理人 藍英楠
訴訟代理人 龔君彥律師
余柏萱律師
吳玲華律師
被 上訴人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月22
日臺灣新北地方法院103年度建字第38號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加、變更，本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰伍拾肆萬零貳佰伍拾元，及其中陸佰零伍萬壹仟肆佰伍拾貳元自判決確定翌日起，其餘自民國一百零三年二月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加、變更之訴駁回。
第一、二審（含追加、變更之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰捌拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰伍拾肆萬零貳佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人於原審主張其承攬被上訴人發包之「林口鄉污水下水 道系統中山路主次幹管及銜接管線工程」（下稱系爭工程） ，並無逾期或違約情事，請求被上訴人：㈠依民法第179 條 及承攬法律關係，返還遭扣罰之懲罰性違約金新臺幣（下同 ）2,909 萬3,131 元；㈡依承攬法律關係及契約第3 條約定 ，給付短計工程款354 萬1,896 元；㈢依民法第227 條之2 第1 項、第179 條規定，給付排除孤石障礙處理費186 萬6, 032 元；㈣依契約第5 條第1 款第4 目之1 約定、民法第22 7 條之2 第1 項及同法第179 條規定，給付物價指數調整款 （下稱物調款）451 萬7,789 元；㈤依契約第15條約定及承 攬法律關係，給付管道閉路電視檢視費13萬0,550 元；㈥依
民法第227 條之2 第1 項規定，給付展延工期管理費754 萬 3,508 元（原審卷三第126 至140 頁）。嗣於上訴本院後， 先就原審本於承攬法律關係請求部分，主張係以民法第505 條規定為依據，民法第227 條之2 第1項規定僅為法律上理 由，並非請求權基礎（本院卷一第125 頁至背面、卷四第16 2 頁背面）。經核原就承攬法律關係改以民法第505 條規定 請求部分，乃屬不變更訴訟標的而補充、更正法律上之陳述 ，非為訴之變更或追加。上訴人另以施作系爭工程之同一基 礎事實，就上述㈢排除孤石障礙處理費及㈣物調款部分，追 加依民法第505 條規定、就㈥展延工期管理費部分，變更依 民法第505 條、第179 條規定請求，並陳明上述㈠、㈢、㈣ 、㈥部分，先位以民法第505 條，備位以同法第179 條規定 為請求權基礎（本院卷五第2 頁背面、卷四第162 頁背面至 163 頁），與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第 1 項第2 款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭工程係被上訴人委請訴外人中興工程顧問 股份有限公司（下稱中興工程公司）設計監造，民國93年11 月9 日決標由伊施作，承辦機關為被上訴人所屬水利局（下 稱承辦機關）。兩造於93年12月13日簽訂工程合約（下稱系 爭契約），約定工程總價1 億2,739 萬9,000 元，依實際施 作或供應數量結算工程款，自決標日起30日內開工，預定95 年3 月7 日竣工。系爭工程施作期間因受春節及選舉禁挖、 颱風停班、沉箱型式變更設計、粉寮路段地下管線遷移、施 工遭遇孤石障礙等影響，雖至95年12月27日完工，惟依系爭 契約第7 條第4 款約定加計展延工期454.5 天後，系爭工程 實未逾期。詎被上訴人竟核定96年3 月1 日為竣工日，且僅 展延工期196.5 天，並以伊有逾期完工162.5 天及其他違約 情事，扣罰懲罰性違約金2,909 萬3,131 元。然伊並未違反 任何約定，前揭稽延事由亦非可歸責於伊，被上訴人實無理 由扣罰違約金。縱認伊有違約情事，惟被上訴人未受損害， 違約金顯屬過高，應依民法第252 條規定酌減。又被上訴人 除有扣罰違約金之事實外，亦短計實際施作數量，且拒付排 除孤石障礙處理費、物調款、管道閉路電視檢視費、展延工 期管理費等款項。為此請求被上訴人：㈠先位依民法第505 條，備位依民法第179 條規定，返還遭扣罰之懲罰性違約金 2,909 萬3,131 元（包括逾最後履約期限2,547 萬9,800 元 、銜接工作井逾期249 萬7,485 元、未指定專任品管人員38 萬6,862 元、未辦理成效檢驗4 萬4,984 元、違規棄置土方 68萬4,000 元）；㈡依民法第505 條規定及系爭契約第3 條
，給付短計工程款354 萬1,896 元（包括管線102 萬9,609 元、鋼筋154 萬9,773 元、壓力管線銜接12萬1,005 元、人 孔導槽等項74萬6,744 元、一式計價之工程款9 萬4,765 元 ）；㈢先位依民法第505 條，備位依同法第179 條規定，給 付排除孤石障礙處理費186 萬6,032 元；㈣先位依民法第50 5 條及系爭契約第5 條第1 款第4 目之1 ，備位依民法第17 9 條規定，給付物調款451 萬7,789 元；㈤依民法第505 條 及系爭契約第15條，給付管道閉路電視檢視費13萬0,550 元 ；㈥先位依民法第505 條，備位依民法第179 條，給付展延 工期管理費754 萬3,508 元，以上合計4,669 萬2,906 元， 並自起訴狀繕本送達翌日（即103 年2 月13日）起算之法定 遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人自96年6 月14日工程驗收合格時起， 即得依系爭契約第5 條第1 款第2 目之2 約定請求給付承攬 報酬，然卻遲至102 年12月31日始提起本件訴訟，其承攬報 酬請求權已罹於2 年時效而消滅，伊得拒絕給付。且兩造存 有承攬契約之法律關係，上訴人依不當得利為請求依據，於 法未合。又上訴人申報竣工時仍有諸多工項尚未完成，伊以 完成全數工項之96年3 月1 日認定竣工，自無違誤。再者， 系爭工程設計並無錯誤，伊係依上訴人提出之替代計畫及建 議採用方案核准變更沉箱型式，而粉寮路段地下管線遲延遷 移及排除孤石障礙所延誤之工期，亦係可歸責於上訴人之事 由所致，伊已核准展延工期196.5 天，上訴人就其他逾期部 分應自負違約責任。其次，上訴人未依期限完成銜接他標之 工作井沉設工作、於施工期間未指派專任品管人員、未於地 盤改良完成後通知監造單位到場查驗、違規棄置土方，伊依 約處以懲罰性違約金，應屬有據，且無過高情事。另就上訴 人主張之短計數量部分，其中管線、鋼筋、壓力管線銜接等 費用，業經兩造合意不增給價金或不另計價；人孔導槽等項 ，則依變更設計後之沉箱量體實作實算，上訴人請求依原設 計數量結算，顯無理由。且系爭契約第3 條第3 款約定，凡 以一式計價之項目，除保險費或契約明訂不適用比例增減之 項目外，均依結算價額與契約總價比例增減。系爭工程結算 價額為1 億2,537 萬4,981 元，伊將一式計價之項目按比例 減為0.98式辦理結算，自無違誤。此外，依系爭契約第5 條 第1 款第5 目及施工規範第00700 章A .4（3 ）、（7 ）約 定，上訴人請求排除孤石障礙之處理費，已包含在工程總價 中，伊對物調款更具有行政裁量權，而非當然給付，上訴人 逕為請求實無理由。至於管道閉路電視檢視乃為確認上訴人 施作管段之正確性而設，無論檢試幾次，依約應以最後一次
裝接合格之實際長度估量計價。復依系爭契約第5 條第1 款 第9 目約定，上訴人除不得以地質因素另行請求外，系爭工 程既因可歸責於上訴人之事由而逾期完工，其請求展延工期 管理費，自無理由。遑論上訴人所列費用顯逾管理費之範疇 ，且無任何單據足供佐證，伊均予以否認等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴及追加、變更之訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,669 萬2,906 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴及追加、變更之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（本院卷一第37頁、126 頁背面至127 頁， 並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人就系爭工程委由訴外人中興工程公司設計監造，並 辦理公開招標，於93年11月9 日決標予上訴人施作，雙方並 於93年12月13日簽訂系爭契約，有系爭契約書、被上訴人93 年11月15日北府水污字第0930761061號函可按（原審卷一第 42至70頁、本院卷三第221 頁）。
㈡系爭契約總價預計1 億2,739 萬9,000 元，於95年8 月31日 依上訴人所提替代計畫及建議採用方案，就「矩形沉箱沉設 式工作井」由場鑄變更為預鑄型式，在不增加契約價金情形 下，被上訴人採限制性招標方式與上訴人進行議價並辦理契 約變更，兩造並簽訂系爭工程第一次變更設計議定書（下稱 系爭議定書），其餘雙方依約以實際施作或供應數量進行結 算。系爭工程結算總價為1億2,537萬4,981元，有系爭議定 書、竣工結算明細、工程結算驗收證明書可稽（原審卷一第 243至283頁）。
㈢系爭工程於93年12月8 日開工，履約期限自開工日起455 日 曆天完工，原定竣工日期為95年3 月7 日。經上訴人申請六 次工期檢討，被上訴人准予展延工期196.5 日，工程履約期 限修正為651.5 日曆天，預定竣工日期展延至95年9 月20日 上午12時，有開工報告、工程結算驗收證明書可佐（原審卷 一第144 、283 頁）。其中：第1 次工期檢討：春節禁挖展 延30天；第2 次工期檢討：任務型國民大會代表選舉禁挖展 延11天；第3 次工期檢討：「矩形沉箱沉設式工作井」由場 鑄變更為預鑄型式展延工期58天，海棠、馬沙及泰利颱風來 襲停班展延工期3.5 天；第4 次工期檢討：A42 管段推進遭
遇孤石障礙（於扣除選舉禁挖期10天及原定1 天出坑）展延 13天，選舉禁挖展延10天，春節期間禁挖展延29天；第5 次 工期檢討：A33 管段推進遭遇孤石障礙展延20天；第6 次工 期檢討：A30 管段推進遭遇孤石障礙展延工期22天（原審卷 一第198 、334 至335 、346 、349 至351 頁、本院卷一第 36頁、卷四第186 頁）。
㈣被上訴人核定上訴人實際竣工日為96年3 月1 日，履約逾期 總天數359 天，其中不計違約金天數196.5 天（即同意展延 天數），應計違約金天數162.5 天，合計扣罰逾期完工懲罰 性違約金2,547 萬9,800 元，有被上訴人96年11月19日北府 水污字第0960758726號函、工程結算驗收證明書可憑（原審 卷一第124 至125 頁、第283 頁）。
㈤被上訴人以上訴人逾期完成13處工作井沉設，影響介面標工 程（即「林口鄉污水下水道系統後續工程舊市區污水管線工 程」）進行銜接工程，就已逾契約規定期限部分，扣罰逾期 懲罰性違約金249 萬7,485 元，有被上訴人95年9 月14日北 府水污字第0950660401號函可稽（原審卷一第284 頁至背面 ）。
㈥被上訴人以上訴人未依規定指派專任品管人員執行品管工作 ，自94年9 月10日至94年12月4 日止，共計86天，扣罰上訴 人「品管懲罰性違約金」計38萬6,862 元；另對上訴人於A1 5 工作井完成地盤土質改良施工後，未依規定辦理鑽心取樣 及成效檢驗即進行推管作業等違反品質管制規定，扣罰「品 管懲罰性違約金」4 萬4,984 元，以上合計43萬1,846 元， 有被上訴人95年2 月24日北府水污字第0950096229號函、95 年9 月11日北府水污字第0950633712號函可佐（原審卷一第 285 至286 頁背面）。
㈦被上訴人以上訴人違規將系爭工程之泥水排放至他標垃圾清 除工程之工區內，扣罰「違規棄置剩餘土石方及廢棄物懲罰 性違約金」68萬4,000 元，有被上訴人95年9 月27日北府水 污字第0950692911號函可按（原審卷一第287 頁至背面）。五、上訴人主張系爭工程因不可歸責於伊之事由致施工遲滯，伊 於95年12月27日竣工，並無逾期或違約情事，且違約金約定 過高，被上訴人應返還扣罰之懲罰性違約金，並給付短計工 程款、物調款，及伊支出之排除孤石障礙、工期展延管理、 管道閉路電視檢視等費用共計4,669 萬2,906 元等語。被上 訴人則提出時效抗辯，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法 第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並 協議簡化爭點，兩造同意就本院106 年9 月7 日準備程序期 日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷四第163 頁至背面）
。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠本件工程款請求權之消滅時效自何時起算？
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定 有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障 礙，而得行使請求權之狀態而言。又基於私法自治原則，當 事人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所 欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有與 法律相同之效力。因此，當事人倘於契約中約定，關於某事 項之權利，須由一方向他方請求協議者，而當事人一方就其 請求之事項又已依據該約定與他方協議時，則在當事人協議 成立或不成立以前，該事項請求權之行使即有法律上之障礙 。至於請求權人因一己事由或其他事實上障礙，不能行使請 求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已 可行使權利，為事實上障礙，非屬法律上障礙。（最高法院 103 年度台上字第1241號、104 年度台上字第2182號判決參 照）。
⒉系爭契約第5 條第1 款第2 目之2 後段雖有：「該項估驗款 每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併 扣除），並於工程完成，甲方（被上訴人）驗收合格，乙方 （上訴人）繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付 尾款」之約定（原審卷一第45頁），而使被上訴人給付工程 尾款債務之履行期，於系爭工程驗收合格，上訴人繳納保固 金保證金後15日內屆至。然系爭契約第21條第1 款前段亦明 訂：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及本契約規 定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決 之」（原審卷一第67頁）。本條款既為兩造基於私法自治原 則，本於自主意思，就具體紛爭所約定之規範，被上訴人並 於97年9 月8 日以北府水污工字第0970655351號函表示：「 貴公司（上訴人）如認為於工程履約期間有所爭議，應依法 令及本工程契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和 諧，盡力協調解決之。未能達成協議者，得依契約相關規定 辦理」（原審卷三第101 至102 頁），系爭工程承辦機關復 於98年2 月26日就上訴人提出之逾期認定、不當扣款、應付 未付及短計工程款等爭議，召開履約爭議說明會（原審卷二 第107 頁至背面），則依上開說明，上訴人請求權之行使即 因系爭契約第21 條第1款前段約定而有法律上障礙，其就履 約爭議所涉事項之請求權消滅時效，須自雙方協調成立或無 法達成協議時起算。
⒊系爭工程於96年6 月14日驗收合格完畢，有工程結算驗收證 明書在卷可稽（原審卷一第283 頁），並為上訴人所承認（
原審卷二第4 頁背面）。被上訴人於結算時先後以上訴人施 作系爭工程期間有：（1 ）未指派專任品管人員執行品管工 作、（2 ）A15 工作井地盤土質改良完成後，未於施工查驗 停留點辦理成效檢驗申請作業、（3 ）未於約定期限內完成 13處銜接工作井沉設，以供介面標廠商進行銜接工程、（4 ）違規私排泥水至他標垃圾清除工程，且逾期回復、（5 ） 工程逾期162.5 天等由，扣罰懲罰性違約金共2,909 萬3,13 1 元。經上訴人二度發函工程承辦機關要求重新檢討工期， 並儘速發還不當扣款及給付短計之工程款，工程承辦機關乃 與上訴人、中興工程公司於98年2 月26日召開履約爭議說明 會，中興工程公司並於會前提出爭議說明等情，有被上訴人 函件、上訴人函件、承辦機關98年2 月16日北水污工字第00 00000000號開會通知、中興工程公司爭議說明等可佐（原審 卷一第124 至125 、284 至287 頁、卷二第105 至115 頁背 面、卷三第103 至105 頁）。衡諸被上訴人辯稱雙方在該次 會議並未達成任何協議，上訴人亦未舉證兩造在該次會議中 有何協議成立，應認兩造業依系爭契約第21條第1 款前段約 定，就履約爭議事項進行協調而未能成立協議。則自該次會 議結束時起，上訴人就其履約爭議關涉事項所得行使之請求 權，已無法律上障礙存在，該請求權之消滅時效應自98年2 月27日起算。因此，除有其他法定中斷事由外，上訴人縱因 主觀上不知已可行使權利，亦屬事實上障礙，並不影響時效 之進行。上訴人主張兩造至101 年3 月12日尚經被上訴人召 開協調會議，斯時其須依系爭契約第21條第1 款約定與被上 訴人協商，無從逕為請求，本件時效應由兩造間有任何一方 不願再協調時方可起算云云，實有誤會，且屬無據。 ㈡上訴人請求被上訴人：（1 ）依民法第505 條規定及系爭契 約第3 條約定，給付「短計工程款」354 萬1,896 元；（2 ）先位依民法第505 條規定，備位依民法第179 條規定，給 付「排除孤石障礙處理費」186 萬6,032 元；（3 ）依系爭 契約第15條約定及民法第505 條規定，給付「管道閉路電視 檢視費」13萬0,550 元；（4 ）先位依民法第505 條規定， 備位依民法第179 條規定，給付「展延工期管理費」754 萬 3,508 元，其請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人得否 拒絕給付？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人之報酬及其墊款 請求權，因2 年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒 絕給付，民法第490 條第1 項、第127 條第7 款、第144 條 第1 項分別定有明文。系爭契約係以上訴人為被上訴人施作
完成系爭工程，並取得工作報酬為目的，性質上屬於承攬契 約，上訴人就其因系爭契約取得之報酬及墊款請求權，自應 適用2 年之短期時效期間。如上所述，兩造前於98年2 月26 日雖就重新檢討工期、儘速發還不當扣款及給付短計工程款 等履約爭議事項進行協調，然在會中並未成立任何協議，上 訴人自98年2 月27日起已得就其履約爭議所涉事項行使請求 權。然上訴人遲至102 年12月31日始依民法第505 條規定、 系爭契約第3 條、第15條等約定訴請被上訴人給付，其中： （1 ）短計工程款354 萬1,896 元、（2 ）孤石障礙處理費 186 萬6,032 元、（3 ）管道閉路電視檢視費13萬0,500 元 、（4 ）展延工期增加之管理費754 萬3,508 元，顯然已逾 2 年之法定時效期間，則被上訴人就上開請求部分提出時效 抗辯拒絕給付，於法有據。
⒉上訴人主張被上訴人自98年2 月起陸續通知參與協調會，從 未主張時效抗辯，應解為被上訴人默示承認上訴人之請求權 ，已為拋棄時效利益之意思表示，時效應重新計算，本件並 未罹於時效；縱認請求權已罹於時效，惟被上訴人身為政府 機關，明知請求權有罹於短期時效之風險，卻仍不斷發函通 知上訴人前往協調，甚至已達罹於時效之時間，仍發函通知 上訴人前往協調，及至上訴人提起本件訴訟方為時效抗辯， 顯有刻意拖延時間，使上訴人錯失訴訟權利之嫌，而有違誠 信原則，依民法第148 條及第71條規定，被上訴人之時效抗 辯應屬無效之法律行為；且本件孤石障礙處理費、管道閉路 電視檢視費及因展延工期所增加之管理費，並不具有承攬報 酬之性質，應適用民法第125 條規定之15年時效。經查： ⑴債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然 既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益 之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時 效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。 最高法院雖著有50年台上字第2868號判例在案。惟所謂默示 ，係指以明示以外之其他方法，間接的使人推知其意思。就 債務之默示承認而言，必須表意人有某種舉動，如請求緩期 清償、支付利息等，足以推知其有承認債權人之債權存在， 或同意負擔債務之意思者，始為相當。系爭工程承辦機關為 回應上訴人請求發還不當扣款、應付未付及短計之工程款， 固於98年2 月26日、100 年11月24日、100 年12月26日、10 1 年3 月12日分別召開履約爭議說明會及陳述意見說明協調 會議（原審卷二第105 至143 頁背面），且與會人員在時效 完成後之100 年11月24日、100 年12月26日、101 年3 月12 日三次會議曾就相關爭議進行討論。然擔任該三次會議主持
人之謝宏偉於本院證稱：「（問：就機關而言，究竟誰有這 樣的決定權？）開會協調之記錄必須要經過簽核經水利局長 核定後發文，對外才能夠發生效力」、「（問：本件爭議有 無經過你剛才所陳的程序？）沒有」、「…我們就第三次會 議有做會議記錄，該會議記錄有簽到我這裡，我個人覺得不 是很精確，所以我就沒有蓋章退回，所以就沒有繼續往上簽 ，所以就只是一個討論會而已。前兩次的會議並沒有做會議 記錄，是在第三次會議一併做」、「（問：是因為上訴人提 出陳情，所以你就決定召開協調會？）是，因為我是督導的 長官」（本院卷二第125 頁背面至第126 頁）；參加101 年 3 月12日協調會之被上訴人外聘委員江黎明表示：「（就你 所瞭解，這樣的協調會之性質與效力，有否拘束雙方之效力 ？）既然是開協調會，就是希望兩造之主張能夠得到共識， 協調會主要目的是要整合雙方不同的意見，最後的結論要往 上陳核，經過被上訴人的主管裁示後才有效力」（本院卷二 第128 頁）；參加該三次協調會之中興工程公司工程人員陶 中興證述：前兩次會議都沒有結論，第三次會議主要針對工 期進行討論，我們只是被找去說明，會議中有無任何結論我 不清楚，事後也沒有收到任何書面會議記錄等語（本院卷二 第129 頁）。可知各該會議係基於上訴人陳情，而非基於系 爭契約第21條第1 款前段約定召開之討論會，目的乃在釐清 整合雙方不同意見，並由監造單位派員說明爭議事項。被上 訴人除未於會後依循程序交由決策主管簽核外，亦無足以推 知被上訴人有承認上訴人債權存在，或同意負擔債務之任何 舉動，自難僅憑被上訴人召開會議逕認其已承認上訴人之請 求權，而生拋棄時效利益之效果。被上訴人在會中縱未主張 時效抗辯，所涉者亦屬單純沈默之問題，實不足據為有利於 上訴人之判斷。
⑵再者，上訴人一則以基於系爭契約第21條第1 款前段約定之 法律障礙，在兩造進行協調前，其無法訴請被上訴人給付， 惟又指稱被上訴人明知請求權有罹於短期時效之風險，卻發 函通知其前往協調，顯有刻意拖延時間，使上訴人錯失訴訟 權利之嫌，而有違誠信原則云云，前後主張已生扞格。又所 謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公 平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方 利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依 據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用 之方法（最高法院86年度台再字第64號判決參照）。本件被 上訴人早於97年9月8日即以書面告知被上訴人：「貴公司如 認為於工程履約期間有所爭議，應依法令及本工程契約規定
，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之 。其未能達成協議者，得依契約相關規定辦理」（原審卷三 第101至102頁）。98年2 月26日雙方就履約爭議事項未能獲 致協議時，除無證據顯示被上訴人曾有阻礙上訴人以訴訟方 式行使權利之行為外，被上訴人於上訴人請求權業已罹於時 效後之1年9個月，猶為回應上訴人陳情而召開討論會，並要 求監造單位派員說明。衡諸被上訴人所為，實不存有刻意拖 延時間之疑義，亦無犧牲上訴人利益以圖利自己之情事。上 訴人以未能及時行使權利之一己事由，主張被上訴人之時效 抗辯應屬無效云云，洵無足採（至於有關物調款請求部分另 詳下述）。
⑶此外，上訴人請求被上訴人給付之孤石障礙處理費、管道閉 路電視檢視費及因展延工期所增加之管理費，其中「管理費 」屬於工程建造中之直接工程成本，「管道閉路電視檢視費 」則在了解管道內部之施作結果，均為完成系爭工程之必要 支出，施工規範第025AA 章3.9 並有實施管道閉路電視檢視 之相關規定（原審卷一第374 頁背面），被上訴人亦將「工 程管理費」及「管道閉路電視檢視費」編列在系爭契約詳細 價目表中，成為施工項目（原審卷一第248 頁至背面），性 質上為上訴人完成系爭工程之對價而屬承攬報酬之一部，並 不因其係在一般工期或展延工期中發生而有不同。另「孤石 障礙處理費」雖非系爭契約詳細價目表單獨編列之工作項目 ，然依系爭契約第5 條第1 款第9 目、施工規範第00700 章 A .4分別約定：「㈨本契約價金總額，除本契約另有規定外 ，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所 必須之費用」（原審卷一第46頁）、「（3 ）…投標廠商… ，不得因地質變化或其他任何理由要求調整或補貼」、「（ 7 ）…惟施工中倘遇障礙或其他影響施工因素，經有關單位 辦理會勘屬實者，其停工工期則依規定程序辦理。…」（原 審卷一第289 頁），可知排除孤石障礙亦為完成系爭工程所 必要之工作，其所生費用自屬工作對價。上訴人主張孤石障 礙處理費、管道閉路電視檢視費及因展延工期所增加之管理 費，均不具有承攬報酬之性質，應適用民法第125 條規定之 15年時效，皆無可採。上訴人陳稱系爭契約屬於附合契約， 施工規範第00700 章A .4（3 ）、（7 ）等約定應屬無效， 且孤石障礙為施工中遭遇不可預料之特殊情況，應適用情事 變更原則增加給付云云，更與認定孤石障礙處理費之性質無 涉。至於上訴人所引最高法院103 年度台上字第1241號判決 （原審卷三第52至55頁），係就承攬人在施工期間因可歸責 於定作人之原因而停工達3 個月以上，應如何依約補償承攬
人停工期間增加必要費用所為之闡釋，其基本事實與本件不 同，尚無逕予比附援引之餘地。
⒊上訴人復以其為排除孤石障礙支出186 萬6,032 元，使被上 訴人受有減少支出工程款之利益，應構成不當得利，且系爭 工程遭遇孤石障礙等訂約當時顯難預見之因素，致其因工期 展延衍生管理費754 萬3,508 元，乃以民法第227 條之2 情 事變更原則為理由，備位依民法第179 條規定請求給付。惟 查：
⑴不當得利須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立 要件，此觀民法第179 條規定即明。故因給付而受利益者， 倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有 法律上之原因，尚不生不當得利之問題（最高法院97年度台 上字第967 號判決參照）；因時效而取得權利，民法上既有 明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，亦不 生不當得利之問題（最高法院47年台上字第303 號判例參照 ）。上訴人為排除孤石障礙支出之處理費，屬於完成系爭工 程之工作對價，業如前述，被上訴人所受免於給付之利益， 或是基於系爭契約而有法律上之原因，或係基於時效抗辯依 法得拒絕給付，均不生不當得利之問題。上訴人備位依不當 得利之法律關係，請求被上訴人返還排除孤石障礙所生費用 ，於法殊有未合。
⑵次按民法第227 條之2 規定之情事變更原則，旨在規範契約 成立後，有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁 量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於 契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，而為 當事人所能預料者，當事人本得自行評估風險以作為是否締 約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可 預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付 （最高法院104 年度台上字第2433號判決參照）。本件除於 施工規範第00700 章A .4分別定有：「（3 ）…投標廠商… ，不得因地質變化或其他任何理由要求調整或補貼」、「（ 7 ）…惟施工中倘遇障礙或其他影響施工因素，經有關單位 辦理會勘屬實者，其停工工期則依規定程序辦理。…」等規 定外（原審卷一第289 頁），施工規範第025AA 章3.6.1 亦 規定：「…承包商（上訴人）於工作井開挖時，如遇地質狀 況與原設計地質狀況不符致機械設備無法克服經會勘確認後 ，應以提昇施工推進機械功能方式克服，…如發現推進高程 位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不 適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、垃圾磚塊回填層等 障礙物時，應即報請業主（被上訴人）會勘確認並拍照存證
後，依契約規定辦理變更設計」（原審卷一第374 頁）。屬 於系爭契約範疇之以上規定，既已明定可能遇見之地質狀況 及處理方式，自非難以預料，上訴人依其風險評估而決定投 標，即不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生 ，再依據情事變更原則請求增加給付。更何況，工程管理費 屬於承攬報酬，被上訴人依法提出時效抗辯而拒絕給付，亦 無構成不當得利之餘地。上訴人以民法第227 條之2 情事變 更原則為理由，備位依民法第179 條規定請求被上訴人給付 754 萬3,508 元，核無理由。
㈢系爭工程之竣工日究為95年12月27日抑或96年3月1日？上訴 人主張除經被上訴人核定之196.5 天外，應再展延工期258 天，有無理由？
⒈上訴人主張「完工」與「竣工」不同，工程完工應以「完成 之工作於客觀上是否已達可使用程度」定之，其於95年12月 27日完成管道閉路電視檢視，系爭工程已具備一般下水道通 常功能及契約預定效用，故應以95年12月27日作為系爭工程 完工日期，系爭契約第17條第1 款約定之逾期懲罰性違約金 ，則應自完工日起算，非自竣工日起算。經查： ⑴由系爭契約第15條第4 款：「工程依本契約施做完竣後，乙 方同意將履約期間所損壞或遷移之公共設施，予以修復或回 復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本契約所 應有之設施全部運離或清除，乙方應於工程預定竣工日前或 竣工當日，將竣工日期書面通知甲方及甲方監造單位（中興 工程公司）。甲方將會立即會同甲方監造單位及乙方，依據 契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工 」、第5 款第1 目：「本工程需辦理初驗者，甲方同意於乙 方申報並經甲方監造單位確認之完工日期起三十日內辦理初 驗」（原審卷一第61、62頁）、施工規範第00700 章A .1（ 21）：「結算驗收證明書（Hand Over Certificate ）係指 工程或工作完工，驗收合格後由主辦機關所核發之證明書」 、T .1：「當承包商確定全部工程或工作已完成時，應按規 定格式填具竣工報告表提送工程司代表，工程司代表接獲竣 工報告表後應會同承包商，依據工程圖說、規範核對工程或 工作項目及數量，以確認承包商是否已符合契約約定竣工。 」（原審卷一第288 、301 頁）、施工規範第01781 章1.2. 1 ：「提報竣工－工程提報竣工前應注意之事項。（1 ）竣 工檢驗：承包商應會同工程司及主辦機關根據工程圖說、規 範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程是否竣工。（ 2 ）設備功能之確認：承包商於提出竣工報告前，應將工程 之主要及附屬設備予以功能測試，以定其功能符合契約文件
之需求。該測試應在主辦機關與工程司監督下為之。（3 ） 環境之整理：工程完竣後，在施工範圍內之環境應澈底整理 ，工程報請驗收前，下項列目應整理完竣。A . 施工期間所 架設之圍籬，臨時設施等應予拆除。B . 工程範圍內環境應 徹底清理。C . 施工後殘料廢土應運離工地。D . 施工期間 暫時遷移之設施，應予回復。E . 施工期間損及之公共設施 ，應予修復。F . 下水道及邊溝之淤積物，廢料等應予清除 。G . 完成之工程實體應予清理乾淨」、1.2.3 ：「辦理初 驗－辦理時應注意之事項。（1 ）主辦機關審核工程司核轉 之竣工文件後，如符合初驗條件，按契約規定期限辦理初驗 」（原審卷一第303 頁）等約定可知，上訴人向被上訴人申 報竣工前，應將系爭契約、圖說約定之工項全部施作完成， 確認設備功能、進行環境整理，經被上訴人及中興工程公司 確認無訛後，始得認定竣工，且以之作為後續辦理初驗、驗 收之前提。系爭工程契約文件並混用「完工」與「竣工」， 而未將兩者另予區分。上訴人主張應以客觀上已達可使用程 度之95年12月27日作為系爭工程完工日期云云，與上開約定 不符，已屬無據。
⑵再者，系爭契約第17條第1 款前段約定：「逾期懲罰性違約 金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括
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