異議之訴
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,103年度,134號
TPHV,103,上更(一),134,20171115,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度上更㈠字第134號
上　訴　人　麗興國際貿易有限公司（原名稱：興瑜國際貿易有
　　　　　　限公司）
法定代理人　黃智彥
訴訟代理人　李文傑律師
　　　　　　彭首席律師
　　　　　　葉鈞律師
被　上訴人　黃鈴財
訴訟代理人　蔡朝安律師
　　　　　　高文心律師
　　　　　　王萱雅律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件， 上訴人對於中華民國100
年11月30日臺灣新北地方法院100年度訴字第958號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人為訴之變更、追
加，本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人之上訴駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。變更及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者， 不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第 2款、第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴 可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然 失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決 之上訴為裁判（參照最高法院71年台上字第3746號判例）。 查被上訴人主張：上訴人、訴外人即伊父黃清松於民國96年 12月5日簽訂土地、 建築改良物抵押權設定契約書（下稱系 爭抵押權設定契約），約定由黃清松提供其所有坐落新北市 ○○區○○段000地號土地及其上同段2625建號、 門牌新北 市○○區○○○路000巷00號建物 （下合稱系爭不動產）設 定最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權與上訴人， 擔 保伊積欠上訴人之債務， 於同年月7日以新北市新莊地政事 務所收件號重莊登字第039690號 辦畢最高限額500萬元之第 二順位抵押權（下稱系爭抵押權）登記與上訴人，惟迄系爭 抵押權所擔保債權之確定日期即98年12月4日屆滿， 伊未積 欠上訴人擔保之債務，退步縱認伊積欠上訴人債務未清償， 上訴人之請求權亦已罹於時效，伊得拒絕清償等情，爰依民



事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條規定， 請求確認 系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在， 上訴人並應塗銷 系爭抵押權登記（見原審卷第111頁）。 其後被上訴人以： 系爭不動產經上訴人執原審法院 100年度司拍字第23號裁定 （下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義聲請拍賣，併案由 原審法院民事執行處（下稱執行法院）103年度司執字第000 00號強制執行事件執行，經執行法院委託訴外人台灣金融資 產服務股份有限公司以103年度板金職字第506號事件辦理拍 賣業務（下稱系爭執行事件）， 於104年10月21日拍定為由 ，於106年3月10日具狀變更塗銷系爭抵押權之聲明為：系爭 執行事件於104年12月31日（被上訴人誤載為105年1月7日） 製作之分配表（下稱系爭分配表）， 其中次序5所列上訴人 分配所得執行費4萬元， 及次序第14所列上訴人分配所得債 權原本500萬元，均應予剔除，不列入分配， 另以上訴人對 被上訴人之請求權已罹於時效為由，追加備位聲明：㈠上訴 人不得執系爭拍賣抵押物裁定對被上訴人為強制執行；㈡系 爭分配表其中次序5所列上訴人分配所得執行費4萬元，及次 序14所列上訴人分配所得債權原本500萬元， 均應予剔除， 不得列入分配（見本院卷三第97頁）。上訴人雖不同意被上 訴人所為訴之變更、追加（見本院卷三第142頁反面）， 惟 被上訴人前開所為訴之變更，乃因被上訴人起訴後，系爭不 動產經執行法院拍賣並發函塗銷系爭抵押權登記，客觀情形 發生變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的 ；另被上訴人所追加前開備位聲明，主張之原因事實與原請 求同一，是被上訴人所為訴之變更、追加，應予准許，本院 就變更部分，應以其新訴為審理，其原請求上訴人塗銷系爭 抵押權登記部分即視為撤回，本院無須就該部分判決之上訴 為裁判，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：伊父黃清松與上訴人（斯時法定代理人 為黃明和）於96年12月5日簽訂系爭抵押權設定契約， 由黃 清松提供系爭不動產設定系爭抵押權與上訴人，擔保伊對上 訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之貨款 、價金、手續費、票款、損害賠償、應收帳款業務之違約責 任利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用所生之債務 ，伊並於同日簽發面額500萬元、票號TH021568號、 未載到 期日之本票（下稱系爭本票）乙紙交付上訴人作為共同擔保 。 惟截至系爭抵押權所擔保債權確定日即98年12月4日止， 兩造間並無買賣、出售商品或勞務等行為，伊亦未對上訴人 積欠系爭抵押權所擔保之貨款等債務，又兩造約定系爭抵押 權擔保之債權範圍未包括消費借貸債權，且上訴人所指消費



借貸款項，乃黃清松經營之高昇事業有限公司（下稱高昇公 司）與上訴人前負責人黃明和間之消費借貸關係，與伊無涉 ，且該借款合計2,765萬元，業由高昇公司匯款9,339,515元 與黃明和指定之人，並交付黃明和12輛遊覽車供其變價得款 7,500萬元，以部分款項清償完畢， 至上訴人支付組裝遊覽 車車體款項8,792,000元與詠程公司， 與伊或高昇公司無關 ，是系爭本票所擔保兩造間之債權債務關係並不存在，且自 發票日起算至上訴人100年1月7日 聲請拍賣系爭不動產之日 ，已逾3年之消滅時效期間，伊亦得拒絕給付等情。 爰依民 事訴訟法第247條第1項前段、第767條規定， 請求確認系爭 抵押權所擔保之500萬元債權不存在， 上訴人並應塗銷系爭 抵押權登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並於本審為訴之變更 、追加， 先位聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之500萬元債 權不存在； ㈡系爭分配表其中次序5所列上訴人分配所得執 行費4萬元，及次序第14所列上訴人分配所得債權原本500萬 元，均應予剔除，不列入分配。備位聲明：㈠上訴人不得執 系爭拍賣抵押物裁定對被上訴人為強制執行；㈡系爭分配表 其中次序5所列上訴人分配所得執行費4萬元，及次序14所列 上訴人分配所得債權原本500萬元，均應予剔除， 不得列入 分配。
三、上訴人則以：兩造間確有消費借貸關係存在，系爭抵押權擔 保之債權包含兩造基於消費借貸、票據或應收帳款所生之債 權。被上訴人為高昇公司之實際經營者，其為解決高昇公司 之資金需求，向伊洽商借款，並承諾將系爭不動產設定抵押 權與伊，兩造於抵押權設定時未確定借款之總額，復因被上 訴人向伊借款之目的乃為籌措高昇公司之應付貨款，故於系 爭抵押權設定契約書上記載擔保債權之種類及範圍為：「貨 款」及「應收帳款」，實則系爭抵押權擔保範圍涵蓋伊對被 上訴人之消費借貸債權，伊於系爭抵押權設定前後，即囑伊 之員工、友人黃智彥、黃秀琴、彭仲明、陳月娥及黃駿翔匯 款共計2,837萬元至被上訴人指定之高昇公司帳戶， 復為高 昇公司墊付其積欠訴外人詠程車體工業有限公司（下稱詠程 公司）之組裝車體款8,792,000元，嗣被上訴人再持借據2紙 及高昇公司簽發之5張支票向伊借款8,791,505元、14,494,0 00元， 是被上訴人向伊借款共計60,447,505元（2,837萬元 ＋8,792,000元＋8,791,505元＋14,494,000元＝60,447,505 元），扣除高昇公司已清償之款項，上訴人仍積欠伊46,878 ,443元本息 （見本院卷二第82-90頁之借款、還款及抵充情 形一覽表）未清償。至伊之前法定代理人黃明和與高昇公司



簽訂遊覽車訂購契約書，僅係作為擔保前開債權之意，退步 縱認黃明和確向高昇公司購買遊覽車，被上訴人亦僅得扣除 伊仲介出售遊覽車所得款項3,000萬元。 另系爭本票雖已罹 於時效，惟伊仍得依民法第880條規定，於5年內行使系爭抵 押權等語，資為抗辯， 上訴聲明：㈠原判決主文第1項廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。對於被上 訴人變更及追加之訴，答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。四、查上訴人與訴外人黃清松 於96年12月5日簽訂系爭抵押權設 定契約，約定由黃清松提供其所有之系爭不動產設定系爭抵 押權與上訴人，於同年月7日辦畢系爭抵押權設定登記。 黃 清松於97年1月23日以贈與之原因， 將系爭不動產所有權移 轉登記與被上訴人。上訴人於104年8月19日執系爭拍賣抵押 物裁定聲請拍賣系爭不動產，於104年10月21日以13,899,99 9元拍定，執行法院於104年12月8日作成分配表， 其後因新 北市政府稅捐稽徵處更正土地增值稅之金額，經執行法院於 同年12月31日作成系爭分配表等情，有系爭抵押權設定契約 、土地、建物登記謄本、系爭拍賣抵押物裁定、系爭分配表 可參（見原審卷第10-12、26-30、40-42頁，本院卷三第109 -111頁），且為兩造所不爭執，並經本院依職權調取系爭執 行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實。
五、系爭抵押權所擔保之債權範圍為何：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法 第881-1條第1項、第2項定有明文。 可知最高限額抵押權所 擔保之債權範圍，限於債權人對債務人一定範圍內之不特定 債權，且此不特定債權以由一定法律關係所生之債權或基於 票據所生之權利為限。次按申請最高限額抵押權設定登記時 ，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。土 地登記規則第115-1條第1項亦有明定。另不動產物權依法律 行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。此 觀同法第758條第1項規定即明。是抵押權所擔保之債權，其 種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權 之效力（參照最高法院76年度第6次民事庭會議決定㈠）。 ㈡上訴人抗辯：被上訴人經營之高昇公司從事自國外進口遊覽 車零組件，委託國內廠商組裝成遊覽車成品出售，因需資金 支付應付貨款，被上訴人遂向伊借款，並由黃清松提供系爭 不動產設定系爭抵押權與伊，及由被上訴人開立系爭本票與 伊供作擔保，是系爭抵押權乃為擔保伊對被上訴人現在（包



括過去所負現在尚未清償） 及將來所負在500萬元限額內之 消費借貸債權等情。惟依系爭抵押權設定契約「擔保債權種 類及範圍」欄位記載：「為債務人（即被上訴人）對抵押權 人（即上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 所負在抵押權設定契約書所定債權最高限額內之貨款、價金 、手續費、票款、損害賠償、應收帳款業務之違約責任利息 、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用所生之債權」，並 於96年12月7日辦畢系爭抵押權之設定登記， 由地政機關於 土地、建物登記簿載明系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍 如系爭抵押權設定契約所載前開內容等情，有系爭抵押權設 定契約、土地、 建物登記謄本可參（見本院卷一第106-113 頁）。足徵上訴人與黃清松簽訂系爭抵押權設定契約，約定 由黃清松提供其所有之系爭不動產設定系爭抵押權與上訴人 時，已載明擔保之債權種類及範圍為上訴人對被上訴人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來基於貨款、價金、手 續費、票款、損害賠償、應收帳款業務之違約責任利息、遲 延利息、違約金、實行抵押權之費用等法律關係所生之債權 ，並按此內容辦畢抵押權設定登記，揆諸前開說明，系爭抵 押權所擔保債權之種類及範圍，僅限於上訴人基於前開法律 關係對被上訴人所生之債權，而不及於上訴人基於消費借貸 之法律關係所生對被上訴人之債權甚明。
㈢上訴人雖抗辯：被上訴人向伊借款係用以支付高昇公司之應 付貨款，可見系爭抵押權設定契約所載「貨款」，實質上屬 消費借貸之款項，亦係伊出借款項後，應予收回之帳款，即 「應收帳款」，是系爭抵押權所擔保之債權包含伊對被上訴 人之消費借貸債權等語（見本院卷三第166頁）。 惟所謂「 貨款」，乃買方向賣方購買貨物，應支付與賣方之款項，「 應收帳款」則係指商業因出售商品或勞務等而發生之債權（ 商業會計處理準則第15條第2項第4款規定參照），均與消費 借貸乃當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還者（民法第47 4條第1項規定參照）有別。又被上訴人向上訴人借款之目的 ，縱係用以支付高昇公司之應付貨款，惟仍屬上訴人基於兩 造間之消費借貸關係而對被上訴人有借款債權存在，非上訴 人對被上訴人有貨款債權存在，自非屬系爭抵押權所擔保之 債權範圍，是上訴人執前詞抗辯系爭抵押權擔保之債權範圍 包含伊基於消費借貸關係所生對被上訴人之債權乙節，尚非 可採。
㈣綜上，抵押權所擔保之債權種類及範圍，限於抵押權設定契 約所記載，且經辦理登記者，始發生物權之效力，是系爭抵



押權所擔保之債權種類及範圍，僅限於上訴人對被上訴人現 在（包括過去所負現在尚未清償） 及將來所負在500萬元限 額內，基於貨款、價金、手續費、票款、損害賠償、應收帳 款業務之違約責任利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之 費用等法律關係所生之債權等情，堪以認定。上訴人抗辯： 系爭抵押權擔保範圍包含伊對被上訴人現在（包括過去所負 現在尚未清償） 及將來所負在500萬元限額內之消費借貸債 權等語，尚非可採。
六、系爭抵押權之擔保債權確定期日屆滿時，上訴人對被上訴人 有無擔保債權存在：
㈠按最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。惟於實行抵押 權時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定 之，故有定確定期日之必要，是民法第881-4條第1項乃明定 最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日。最高 限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復 ，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保 範圍內為特定債權。查系爭抵押權設定契約記載擔保債權確 定期日為98年12月4日， 並登載於土地、建物登記簿（見原 審卷第11、27、29頁），依前開說明，系爭抵押權擔保之債 權，應以於該確定期日前所生者為限。又上訴人抗辯：被上 訴人於96年12月5日開立系爭本票與伊收執等情， 業據其提 出系爭本票為證（見原審卷第9頁）， 且為被上訴人所不爭 執（見本院上字卷第150頁反面、第151頁正面），堪信為真 實。參諸系爭本票未載到期日，依票據法第120條第2項規定 ，視為見票即付，是上訴人基於系爭本票之法律關係所生對 被上訴人之票據債權，既發生於系爭抵押權之擔保債權確定 期日屆滿之前，則上訴人抗辯系爭本票債權為系爭抵押權所 擔保之債權等情，即屬有據。
㈡次按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存 抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不 在此限。票據法第13條定有明文。依前開規定，票據債務人 祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由， 對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對 抗，則非法所不許（參照最高法院46年台上字第1835號判例 ）。本件上訴人抗辯：被上訴人向伊借款， 伊於：①96年9 月至97年1月間囑訴外人黃智彥、黃秀琴、彭仲明、 陳月娥 及黃駿翔匯款共計2,837萬元 至被上訴人指定之高昇公司帳 戶；②97年2月至6月間代為墊付高昇公司積欠詠程公司之遊 覽車車體組裝款共計8,792,000元與詠程公司；③96年9月間 交付2,747,500元、6,044,005元與被上訴人；④96年10月至



97年1月間交付14,494,000元與被上訴人，被上訴人於96年1 2月5日開立系爭本票與伊收執，以擔保前開債務之清償等語 ，並提出匯款單17張【見原審卷第77-85頁，本院101年度上 字第83號卷（下稱本院上字卷）第146頁】、明細表1份（見 原審卷第70頁）、借據2紙（見原審卷第151頁）、 支票5紙 （見原審卷第152、153頁）及系爭本票 （見原審卷第9頁） 為憑，及聲請通知證人黃智彥、黃秀琴、彭仲明、陳月娥、 黃駿翔、詠程公司法定代理人鄧有程做證，惟為被上訴人所 否認，主張：伊因有資金需求，欲向上訴人借款，遂依上訴 人之要求開立系爭本票與上訴人收執，惟其後上訴人並未交 付借款與伊，是上訴人不得享有系爭本票之票據上權利等情 。經查：
⒈依前開匯款單記載黃智彥依序於96年9月11日、 同年月14日 、同年月17日、同年10月18日、同年月31日、同年12月10日 匯款250萬元、 350萬元、100萬元、60萬元、220萬元、150 萬元至高昇公司帳戶，黃秀琴於96年9月17日匯款250萬元至 高昇公司帳戶，彭仲明依序於96年9月19日 、同年11月27日 、同年12月4日、同年月5日、97年1月11日、 同年月30日匯 款200萬元、180萬元、85萬元、350萬元、135萬元、90萬元 至高昇公司帳戶，陳月娥於97年1月15日匯款190萬元至高昇 公司帳戶，黃駿翔依序於97年1月24日、同年月28日、 同年 月31日匯款45萬元、90萬元、20萬元至高昇公司帳戶，共計 匯款2,765萬元 （250萬元＋350萬元＋100萬元＋60萬元＋2 20萬元＋150萬元＋250萬元＋200萬元＋180萬元＋85萬元＋ 350萬元＋135萬元＋90萬元＋190萬元＋45萬元＋90萬元＋2 0萬元＝2,765萬元），並經證人黃智彥、黃秀琴、彭仲明及 黃駿翔證稱其等依黃明和指示匯款前開款項至高昇公司帳戶 等情，證人陳月娥證稱：伊妹陳月瑩說她的朋友黃先生要週 轉，給伊帳號，要伊幫忙， 伊就匯款190萬元至該帳戶等情 綦詳（見本院上字卷第95-102頁），被上訴人復不爭執黃智 彥、黃秀琴、彭仲明、 陳月娥及黃駿翔匯款合計2,765萬元 至高昇公司帳戶之事實（見本院卷三第29頁反面），堪認上 訴人主張其指示黃智彥、黃秀琴、彭仲明、陳月娥及黃駿翔 匯款共計2,765萬元至高昇公司帳戶等情，應堪以採信。 至 上訴人主張其指示黃智彥於96年10月29日匯款72萬元至高昇 公司帳戶乙節，固提出匯款單乙紙為證（見原審卷第79頁編 號⑥），惟為被上訴人所否認，證人黃智彥雖證稱：黃明和 是伊叔叔，伊自94年起在上訴人公司工作，該筆款項應該是 伊匯的，錢是公司（即上訴人）的，是黃明和指示伊去匯款 等語（見原審卷第96頁），惟參以上訴人所稱由黃明和指示



黃智彥匯款之7筆款項，其中依序於96年9月11日、同年月14 日、同年月17日、同年10月18日、同年月31日、同年12月10 日匯款250萬元、350萬元、100萬元、60萬元、220萬元、15 0萬元之6紙匯款單均記載匯款人為黃智彥（見原審卷第77-7 9、81頁編號①、②、④、⑤、⑦、⑪）， 僅該紙72萬元匯 款單記載匯款人為高昇公司，證人黃智彥復證稱：伊去匯款 時，因為銀行要看證件才能匯款，所以匯款單才寫伊的名字 等語（見原審卷第96、97頁），則該筆72萬元若係黃智彥受 黃明和指示所匯，應無於匯款單上記載匯款人為高昇公司之 理，是上訴人抗辯該72萬元亦係由黃明和指示黃智彥匯款與 高昇公司乙節，尚難以憑採。
⒉上訴人抗辯：伊代高昇公司墊付組裝車體款與詠程公司，依 序於97年2月6日、29日、同年3月5日、11日、13日、23日、 27日、同年4月11日、18日、24日、同年5月6日、12日、 同 年6月16日、18日、30日、同年8月29日、同年9月5日、同年 10月2日支付100萬元、28萬元、17萬元、100萬元、3萬元、 100萬元、50萬元、80萬元、50萬元、20萬元、50萬元、100 萬元、60萬元、6萬元、12萬元、567,000元、405,000元、6 萬元等情，業據其提出明細表為憑（見原審卷第70頁），並 據證人鄧有程證稱：高昇公司委託詠程公司組裝15輛遊覽車 之車體，高昇公司支付一部分訂金將近300萬元， 後來跳票 ，貨款由黃明和代付800多萬元，其餘款項未支付， 伊與被 上訴人及黃明和有一起對過帳等語綦詳（見原審卷第94、95 頁），復經鄧有程提出高昇公司與詠程公司簽訂之代工合約 為憑（見原審卷第158-162頁）， 被上訴人復自陳：詠程公 司透過他人介紹來高昇公司洽談車體打造，之後與高昇公司 簽約，高昇公司委託詠程公司打造的車體有10多部等語（見 本院上字卷第151、152頁），足認詠程公司確受高昇公司委 託組裝遊覽車車體。另證人鄧有程為詠程公司法定代理人， 與兩造無何利害關係，若上訴人未代高昇公司支付8,792,00 0元之車體款，證人鄧有程實無為虛偽證述之必要， 其證詞 應堪以憑採。是上訴人前開抗辯，應屬可採。
⒊上訴人抗辯： 伊於96年9月間借款2,747,500元、6,044,005 元與被上訴人等情，業據提出借據2紙為證（見原審卷第151 、152頁），被上訴人復陳稱：伊曾書立96年9月11日、借款 金額2,747,500元，及96年9月17日、 借款金額6,044,005元 之借據與黃明和，該兩筆借款已經以匯款方式償還等語（見 本院上字卷第150頁反面）， 足徵被上訴人確曾向上訴人借 用前開款項，是上訴人此部分抗辯，堪以採信。 ⒋上訴人抗辯： 伊於96年10月至97年1月間交付14,494,000元



之借款與被上訴人等情， 固據其提出支票5紙為證（見原審 卷第153頁），惟為被上訴人所否認， 主張：前揭支票係為 取得上開2,765萬元之款項所交付， 上訴人並未另行交付14 ,494,000元之借款與伊等語（見本院卷三第30頁）。查上訴 人囑黃智彥、黃秀琴、彭仲明、 陳月娥及黃駿翔於96年9月 至97年1月匯款共計2,765萬元至高昇公司帳戶等情，業如前 述，該5紙支票之發票日期為96年10月至97年1月，與該2,76 5萬元之匯款日期相近， 則被上訴人交付前開支票與上訴人 ，自有用以擔保前開2,765萬元債務之可能， 上訴人就前開 2,765萬元款項之交付，既能提出17紙匯款單為證， 其若有 另行交付高達14,494,000元之款項與被上訴人或高昇公司之 事實，亦應可提出匯款單或其他單據以資證明，上訴人就此 既未能舉證以實其說，其是項抗辯，即難以憑採。 ⒌又被上訴人雖主張：前開款項均係由高昇公司向黃明和經營 之誠泰當舖借款，而非伊向上訴人借款等語，惟被上訴人自 陳：伊於96年時在伊父黃清松之高昇公司幫忙，負責車輛銷 售，公司1年多後出問題，倒閉， 由伊協助伊父處理後續之 債務問題。高昇公司於96年間透過黃天文介紹向誠泰當舖借 錢，負責人是黃明和，因高昇公司打造車身之資金被卡到， 需要資金週轉，借錢當時是以遊覽車底盤、車身作擔保，並 以系爭不動產設定抵押，當時黃明和說要設定給他的公司（ 即上訴人），說公司才有錢借給我們，伊未曾向誠泰當舖借 款等語（見本院上字卷第149、150頁），黃明和陳稱：當時 因同鄉黃天文介紹，說被上訴人因資金有困難，有一批車底 盤從國外進口，委託給寶立華組裝，沒有資金拉回來，說如 組裝完成出售是有利潤的，要伊借錢投資他，都是被上訴人 來借款，所以伊認為借款的人是被上訴人等語（見本院上字 卷第153、154頁），證人黃天文則證稱：伊與被上訴人認識 約有十年，後來被上訴人從事車子的進出口買賣，資金有缺 口，伊就介紹黃明和給被上訴人認識等語（見原審卷第96頁 ），則被上訴人於96年間因高昇公司需資金週轉，經由證人 黃天文介紹而向黃明和借款時，黃明和既已向被上訴人言明 係由上訴人出借款項，並要求被上訴人提供不動產設定抵押 權與上訴人，足徵被上訴人斯時即知悉借款人為上訴人，而 非黃明和。另前開借款事宜係由被上訴人出面與上訴人洽談 ，被上訴人斯時並非高昇公司之法定代理人等情，此為被上 訴人所不爭執（見本院上字卷第150頁正面）， 並有公司資 料查詢可參（見原審卷第68頁），被上訴人既經由證人黃天 文之介紹，始自96年起陸續向上訴人借款，之前與上訴人並 無往來，被上訴人若以高昇公司名義向上訴人借款，上訴人



自無未要求被上訴人提出由高昇公司出具之授權書等文件之 理。另參以被上訴人自陳：前揭96年9月11日、借款金額2,7 47,500元，及96年9月17日、借款金額6,044,005元之借據， 係為取得上開2,765萬元之借款所出具等情（見本院卷三第3 0頁），而前開借據均載明借款人為被上訴人（見原審卷第1 51頁），系爭抵押權設定契約復載明債務人為被上訴人，綜 上因認前開借款之消費借貸關係應係存在上訴人與被上訴人 之間。
⒍被上訴人雖主張：伊因有資金之需求，欲向上訴人借款，遂 依上訴人之要求開立系爭本票與上訴人收執，惟其後上訴人 並未交付借款與伊等情， 惟黃清松與上訴人於96年12月5日 簽訂系爭抵押權設定契約，提供系爭不動產設定最高限額50 0萬元之系爭抵押權與上訴人， 並由被上訴人於同日開立面 額500萬元之系爭本票與上訴人等情， 此經被上訴人陳明在 卷（見本院上字卷第150頁反面、第151頁正面），參以系爭 抵押權設定契約之「申請登記以外之約定事項」欄位記載「 …⒉本抵押權係為貨款擔保」（見原審卷第11頁）等情，可 徵被上訴人因欲向上訴人借款支付高昇公司之應付貨款，為 擔保其對上訴人之借款債務，遂開立系爭本票與上訴人，是 系爭本票所擔保者，乃前開借款債務之清償等情，堪以認定 。被上訴人執前詞主張上訴人不得享有系爭本票之票據上權 利等情，尚非可取。
七、系爭抵押權擔保之債權是否已消滅：
㈠按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權；又清償人所提出之給付，應先抵充費用 ，次充利息，次充原本。民法第205條、第323條前段分別定 有明文。
㈡查上訴人囑黃智彥、黃秀琴、彭仲明、陳月娥及黃駿翔匯款 共計2,765萬元， 又代為清償高昇公司積欠詠程公司之組裝 車體款8,792,000元， 另交付借款2,747,500元、6,044,005 元與被上訴人等情，業如前述，是上訴人對被上訴人之借款 債權本金共計45,233,505元（2,765萬元＋8,792,000元＋2, 747,500元＋6,044,005元＝45,233,505元）。又證人即被上 訴人配偶李素蘭證稱：伊印象中借款利息是月息2分或3分， 每筆借款的利息都相同，但不確定是多少等語（見本院卷二 第119頁正面）， 固與上訴人主張前開借款之利息按週年利 率24%計算乙節（見本院卷三第177頁），大致相符，惟依前 開說明， 上訴人就超過週年利率20%之利息部分無請求權， 故前開借款之利息應按週年利率20%計算。
㈢又被上訴人依序於96年9月17日、同年10月9日、11日、16日



、17日、26日、同年11月9日、16日、19日、同年12月4日、 5日、6日、17日、26日、97年1月8日、11日、 同年1月29日 、同年2月4日清償21,000元、247,275元、346,185元、197, 820元、346,185元、60萬元、70萬元、197,820元、239,645 元、853,000元、287,800元、70萬元、18萬元、 252,645元 、52,500元、175萬元、197,820元、200萬元（共計9,169,5 15元）等情，業據被上訴人提出清償明細、匯款單及支票為 憑（見本院上字卷第128-134頁）， 且為上訴人所不爭執（ 見本院卷一第70頁正面、第84頁反面、 本院卷二第82-90頁 ），堪信為真實。至上訴人嗣後雖翻異前詞，抗辯：前開於 97年2月4日匯款之200萬元， 係由訴外人即鄧有程之機電配 合廠商賴文田匯款與陳春麗，非被上訴人所匯， 故此200萬 元非屬被上訴人清償前開借款債務之款項等語（見本院卷三 第181頁反面），惟上訴人於本院104年6月5日準備程序時， 已就被上訴人主張：高昇公司於96年9月至97年2月間以匯款 、交付高昇公司或賜威公司為發票人之支票、無摺存入方式 交付陳春麗、彭仲明及黃明和或黃明和所指定之人，共計9, 169,515元 （即被上表1扣除96年11月30日、96年12月4日交 付呂進財現金17萬元部分）乙節，表示不予爭執（見本院卷 一第84頁反面），上訴人其後欲撤銷前開自認之事實，惟未 舉證證明該部分自認與事實不符，本院自應認上訴人此一自 認之事實為真，以之為裁判之基礎。另被上訴人主張交付現 金17萬元乙節，為上訴人所否認，被上訴人就此聲請通知證 人李素蘭做證，證人李素蘭雖證稱：黃明和於96年底時常派 呂進財到高昇公司看車輛打造之情形，我們有將錢交給呂進 財帶回去，一次是96年11月間，大約還了10萬元， 另1次是 同年12月，大約拿了7、8萬元給呂進財，伊不記得當時是否 有其他人在場聽聞，但印象中有要求呂進財簽收等語（見本 院卷二第117頁），惟證人李素蘭陳明無法提出呂進財簽收1 7萬元之收據（見本院卷二第117頁反面），被上訴人迄今亦 未提出簽收單據為憑，則證人李素蘭前開證詞，尚難以憑採 。 另被上訴人主張上訴人取得強制執行分配款3,381,619元 乙節，固據其提出原審法院民事執行處98年2月16日板院輔9 7執公字第64324號函及分配表為憑 （見原審卷第146-150頁 ）， 上訴人不爭執取得強制執行分配款3,381,619元之事實 ，惟抗辯：訴外人李素蘭向伊借款未清償，經伊聲請強制執 行李素蘭所有位於新北市板橋區之不動產， 獲償3,381,619 元，與被上訴人積欠之前開借款無涉等語（見本院上字卷第 155頁反面）， 參以前開強制執行事件之債務人為李素蘭， 被上訴人既未舉證證明上訴人所獲分配之3,381,619元， 係



用以清償被上訴人積欠之前開借款債務，其是項主張，尚非 可取。依上所陳，被上訴人積欠借款債務45,233,505元，經 被上訴人清償9,169,515元後，迄97年10月2日止尚餘42,527 ,684元 （含本金37,905,568元、利息4,622,116元）未清償 （清償、抵充之情形如附表所示）。
㈣次查，被上訴人主張：伊將高昇公司委託詠程公司組裝之12 輛遊覽車車體交與黃明和， 由黃明和仲介出售得款7,500萬 元，經以其中部分款項抵償前開借款債務，是前開借款債務 已全數清償等語，固據其提出高昇公司開立之統一發票12紙 為憑（見本院上字卷第113-118頁）， 惟被上訴人陳稱：當 時遊覽車出售給黃明和，作為抵銷積欠之借款債務，出售的 價格就如被上證2號之訂購契約書所載， 至於高昇公司開立 之12紙統一發票，是為了辦理掛牌而開立，遊覽車實際出售 之價格就如前開訂購契約書所載等語 （見本院上字卷第152 頁反面），證人李素蘭證稱：12輛遊覽車全部都由黃明和取 走賣掉，被上訴人有同意黃明和把車子先賣掉，將出售的錢 用來抵債等語（見本院卷二第118頁）， 證人鄧有程復證稱 ：黃明和有把車子處理掉賣出，價款由黃明和取走，伊與被 上訴人及黃明和有一起對過帳等語（見原審卷第95頁），另 被上證2號訂購契約書所載出售價格合計4,650萬元，有訂購 契約書5份可參（見本院上字卷第119-123頁），足徵被上訴 人確同意黃明和出售12輛遊覽車，並以出售該12輛遊覽車所 得之4,650萬元清償前開借款債務。 至上訴人雖抗辯：高昇 公司所有之遊覽車，經伊仲介出售後， 伊僅取得約3,000萬 元以清償前開債務等語（見本院上字卷第34頁反面），惟與 證人鄧有程證稱：黃明和把車子處理掉賣出，價款由黃明和 取走等情不符，且上訴人仲介出售該12輛遊覽車，既係為抵 償被上訴人積欠之前開債務，於其出售得款後，自無僅取走 其中3,000萬元之理， 是被上訴人主張上訴人以該12輛遊覽 車出售之款項4,650萬元，抵償前開借款債務等情， 應屬可 採。又被上訴人積欠之借款債務本息共計42,527,684元乙節 ，業如前述，抵償後，該借款債務本息即已全數清償。系爭 本票既係擔保前開借款債務之清償，則被上訴人據此主張上 訴人對被上訴人之系爭本票債權不存在，請求確認系爭抵押 權擔保之500萬元債權不存在，即屬有據。
八、被上訴人提起分配表異議之訴，是否合法有據： ㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前， 向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人 及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更



正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議 部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人 及有利害關係之他債權人。 該債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。 其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為 異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權 人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就 有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法 院應依該確定判決實行分配。聲明異議人未於分配期日或受 通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者 ，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配之金 額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第 40條之1及第41條第1項、第3項分別規定甚明。 又強制執行 法第41條第1項後段所謂 「就有爭執之債權先行提起其他訴 訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人 之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存 否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一 異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴， 足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規 定，認聲明異議人於分配期日起10日內，就此項訴訟，向執