臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 劉淑芳
選任辯護人 楊子莊律師
上列上訴人因證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新竹地方法
院104年度金訴字第6號，中華民國106年8月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第218號、104年
度偵字第5767號、103年度偵字第10273號、104年度偵字第4761
號、105年度偵字第2233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有刑事訴訟法 第455條之4第1項第1款（於法院協商訊問程序終結前，被告 撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請者）、第2款 （被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯 之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、 第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7 款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一， 或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為判 決；所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金 為限）之規定者，不在此限；又協商判決之上訴，除有特別 規定外，準用刑事訴訟法第三編（上訴）第一章（通則）及 第二章（第二審）之規定；第二審法院認上訴有刑事訴訟法 第362條前段之情形者（不合法律上程式或法律上不應准許 或其上訴權已喪失者），應以判決駁回之，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項 、第367條前段、第372條分別定有明文。二、上訴人即被告劉淑芳上訴意旨略以：被告就原判決有關罰金 及犯罪所得之金額認定，有所不服，認為併科罰金之金額太 高及犯罪所得之金額認定與事實上實際取得之金額差距甚大 ，且被告衡諸己身年歲已高及目前財力，恐無法負擔及完全 給付，祈再予核實酌減認定金額以讓人甘服；原判決宣告沒 收之美金37,410元，包含服務處雜支及員工薪資，非犯罪所 得，協商時被告不明白相關法律規定，一心想息事寧人，直 到收受判決，始發現被告未理解且未同意沒收金額；被告經 被害人同意，以茶餅等物代替現金賠償被害人，該茶餅之價 值應依刑法第38條之1第3項規定，由犯罪所得內扣除，檢察 官主張該茶餅不在「實際合法發還被害人」範圍內，仍予沒 收，亦不合理；被告因不諳法律，又因訟累，精力耗竭，不
了解認罪協商內容而成立協商，該協商結果非被告之本意； 被告目前處境無法承受精神壓力，幾近憂鬱，久久無法入眠 ，許久來照顧皆已行動不便之高齡父母、公婆，母親已嚴重 失智，實無法承擔美金37,410元之沒收金額；被告與檢察官 進行認罪協商，因沒收部分之協商係出於錯認，非出於自由 意志，爰提起上訴，請求撤銷原判決，將沒收部分發回原審 法院，依判決前之程序更為審判云云。
三、經查，被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官 提起公訴，於民國106年7月3日原審法院行準備程序時，對 於檢察官起訴、更正之犯罪事實及罪名均認罪，檢察官乃於 同日聲請原審法院同意與被告進行協商程序。原審法院於10 6年7月3日協商程序時，法官問：「是否已達成協商合意， 且被告認罪，聲請依協商程序判決？」檢察官答：「是的。 」被告答：「是的。」辯護人劉正穆律師（下稱辯護人）答 ：「是的。」；法官問：「協商合意內容為何？」檢察官答 ：「被告犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法在中 華民國境內銷售境外基金罪，願受有期徒刑5月，併科罰金 新臺幣120萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1,000元折 算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年日數比例折算。 緩刑5年，並應履行與告訴人黃蕙蓉、劉昌鈿和解之條件， 及應於判決確定後1年內支付國庫新臺幣10萬元。未扣案犯 罪所得37,410美元請宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額（匯率以判決當日為準）。」被告答：「如檢察 官所述內容。犯罪所得目前沒辦法繳回，現在要照顧三位老 人，因為我的賠償金部分是從老人家的老人年金幫忙支付， 百福基金還在美國訴訟，目前我的經濟狀況不好，靠家人支 應，目前無法提出繳款方案，等之後有收入時會繳。」辯護 人答：「如檢察官所述內容。」；法官問：「與檢察官達成 協商合意是否出於自由意志？」被告答：「是的。」法官問 ：「對檢察官起訴、更正之事實及罪名是否認罪？」被告答 ：「我承認。」等語，此有被告及辯護人簽名確認之協商程 序筆錄在卷可稽（見原審法院104年度金訴字第6號卷二第39 3至397頁），從而，原審就被告劉淑芳所為協商判決主文之 內容，確係基於被告之自由意志，並與辯護人商討後，而與 檢察官達成之認罪協商合意無訛。原審於協商合意範圍內， 判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。四、原審法院所踐行之訴訟程序均依法律規定，已充分保護被告 之權益，被告上訴意旨以其不諳法律，不了解認罪協商內容 ，協商之意思（沒收部分）非出於自由意志云云，尚屬無據 。而本件原審判決既無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所
列得上訴之情形，揆諸上揭理由，依法不得上訴，是被告提 起本件上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日