臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第416號
上 訴 人
即 被 告 章艶霞
選任辯護人 張琇惠律師
連思成律師
程光儀律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院105年度訴緝字第24號，中華民國105年12月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第5014
、5097、5284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨附表一編號1至5（即原判決附表二編號1至5）所定應執行刑部分，均撤銷。
章艶霞被訴販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。 犯罪事實
一、章艶霞（綽號「可欣」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有 及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，而為下列犯行：
㈠101年2月20日上午3 時45分許，封秀珍因與葉吉玲欲合資購 買甲基安非他命施用，乃以所持用0000000000號行動電話與 章艶霞所持用之0000000000號行動電話聯繫表示「葉妹在我 這要拿一」後（詳細聯繫過程之譯文詳附件編號4 所示）， 嗣由章艶霞將價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命 送至住家樓下封秀珍住處予封秀珍、葉吉玲，並收取1,000 元而完成交易。
㈡101年3月1日上午6時54分許，封秀珍因葉吉玲欲向章艶霞購 買甲基安非他命施用，而由封秀珍以所持用0000000000號行 動電話與章艶霞所持用之0000000000號行動電話聯繫詢問「 可欣妳在哪？葉美（音譯）要找你啦」、復於同日7 時24分 許傳送「一千」之簡訊後（詳細聯繫過程之譯文詳附件編號 4所示），由章艶霞將價值1,000元之甲基安非他命送至住家 樓下封秀珍住處予葉吉玲，並收取1,000元而完成交易。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第二 分局偵查暨該署檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、審判範圍
上訴人即被告章艶霞原於上訴狀中記載就「原審判決有期徒
刑17年6月、1年2 月」部分顯有瑕疵及量刑過重，故於法定 期間內提起上訴等語（見本院卷一第64頁），嗣於審理過程 中陳稱就原判決附表一編號1至5（即本判決附表一編號1至5 ）部分上訴，附表一編號6至12（即本判決附表一編號6至12 ）轉讓禁藥部分不上訴（見本院卷一第167 頁），並具狀撤 回原判決附表一編號6 至12部分，有撤回上訴聲請書可稽（ 見本院卷一第180 頁），是本件上訴範圍僅限於被告被訴販 賣第一級毒品、販賣第二級毒品（原判決附表一編號1至5即 本判決附表一編號1至5）部分。至被告被訴轉讓禁藥部分（ 原判決附表一編號6至12即本判決附表一編號6至12）因被告 撤回上訴，業已確定；另原判決附表一編號13部分，經原審 諭知無罪確定，且經送檢察官執行在案，有臺灣新竹地方法 院檢察署106年2月6日竹檢貴執法106執他68字第01240 號函 可稽（見原審卷第409 頁），均非本件上訴範圍，合先敘明 。
貳、有罪部分
一、證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳 述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從 擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫 徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務 上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵 ，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實 性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃
有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程 序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人， 已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責 任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情 況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特 別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實 存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必 要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例 外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範 ，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之， 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證 之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告 、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依 通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」 、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉 輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102年度第1 3次刑事庭會議㈠意旨可資參照。
㈠證人封秀珍於警詢中所為之陳述，未經檢察官證明其陳述具 有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認其此部分 陳述無證據能力。
㈡證人封秀珍於101年5月22日、同年11月30日偵查中以證人身 分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之 陳述，惟其於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見 偵字第5014號卷第116、118頁、偵字第5284號卷第352、360 頁），依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信 之情況者外，自得作為證據。辯護人以其於偵查中不利於被 告之證述無證據能力（見本院一第149 頁），且以證人封秀 珍於本院審理中業已到庭證述先前偵查中所為陳述係受被告 章艶霞先生林炫鈞之壓力所為而主張證人於偵查中所為不利 於被告之陳述有顯不可信之處。查，證人封秀珍於本院審理
中雖曾證稱：其跟被告不太熟，只是鄰居林炫鈞的太太而已 ，其跟林炫鈞從小一起長大，很熟，101 年間是跟林炫鈞拿 甲基安非他命，不是跟被告拿，只有林炫鈞住院時，被告幫 林炫鈞接電話；警詢及偵查中所為陳述有外在之壓力，係被 告之先生林炫鈞要求幫他講話，把事情推給他老婆即被告等 語（見本院卷一第334、335、337 頁），然於本院訊問「你 於警詢及偵查中陳述是否都是實情？你有無依林炫鈞要求將 事情推給他老婆嗎？」、「你說你鄰居叫你把事推給他老婆 ，你有照他說的推給他老婆，還是你講實話？」時則回答「 太久了，我忘了」、「我跟章小姐並不熟，跟她不認識，我 都是跟林先生聯絡，有時不用打電話直接去樓上他家」，而 未能肯認之（見本院卷一第337、340、341 頁）；復於本院 訊問「妳在101年5月22日警詢時說：妳跟葉小姐一人出500 元叫被告可欣幫妳們調甲基安非他命。可欣就打電給水玲。 後來是妳跟水玲交易。妳們在哪裡交易？」時答稱「對，我 們是約在外面，好像是在我們村子國宅經國路附近」（見本 院卷一第337 頁），而與偵查中所為證述內容除地點外並無 歧異；本院再逐一訊問其偵查中所為陳述內容時，又分別回 答「（問：101 年11月30日檢察官問妳時，妳說妳是跟葉小 姐一人拿5 百元給被告可欣，被告再把安非他命拿到妳家給 妳？）她說她沒有，只有拿一點點她先生剩餘的給我，我要 她再去幫我拿，她說她老公沒有，她叫我去找水玲」、「（ 問：為何妳今日陳述與妳在101年11月30日所述不同？）我 忘記了。我是打電話給她，可欣有拿安非他命下來給我」、 「（問：被告是拿1千元的甲基安非他命？）她沒有給我1千 元的甲基安非他命，只是給我一些，她說她沒有，我才拿1 千元請她幫我調」等語（見本院卷一第338 頁），觀其證述 內容雖與偵查中所為有所差異，但對於被告確實有拿甲基安 非他命給其、其有拿1,000 元給被告之節並無不同，僅係在 於這交付之1,000 元係所交付毒品之代價，或另外委託被告 購買之款項，更無證人前所指與被告不熟、都是向林炫鈞拿 毒品之說詞。再觀附件編號4、5所示譯文，證人封秀珍於電 話溝通過程中直接稱「可欣早上過來」、「葉妹在我這要拿 一」、「可欣你在哪？」、「可欣多給一點喔」，毫無遲疑 ，更無欲找尋林炫鈞未果、被告僅係代接電話之任何對話內 容，已與其前所稱與被告不熟、是因為林炫鈞住院而由被告 代接電話之情迥異。再者，林炫鈞於證人封秀珍偵查中最後 一次到庭作證之101 年11月30日、本案起訴後經檢察官通知 到庭陳述之102年5月6日之後，於本院106年5月4日審理時到 庭作證前之103年12月5日已經死亡，有林炫鈞個人基本資料
查詢結果可參（見本院卷一第362 頁），益見證人封秀珍應 係林炫鈞已經死亡而無從對質，乃改口指稱先前偵查中所述 不利被告之詞係受林炫鈞壓力所致。從而難認證人封秀珍先 前偵查中向檢察官所為且經具結之陳述有何顯不可信之情形 ，辯護人以證人封秀珍上開於本院審理中所為迴護被告之詞 主張證人封秀珍於偵查中業經合法具結之陳述無證據能力， 尚難可採。且證人封秀珍於本院106 年5月4日審理時已經到 庭以證人身分具結後作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問 ，業已完足證據調查之合法程序，自得以之作為判斷之依據 。
㈢證人封秀珍101 年11月30日偵查中以被告身分向檢察官所為 之陳述（見偵字第5284號卷第358頁）：證人封秀珍於101年 11月30日原以證人身分具結後經檢察官訊問，惟其後經檢察 官告知刑事訴訟法第95條權利後再行訊問，此部分陳述顯係 以被告身分所為之陳述，已難認符合前開刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，原則上具有證據能力之情形，檢察官復未 證明此部分陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開 說明，認其此部分於偵查中以被告身分、未經具結之陳述無 證據能力。
㈣證人封秀珍於本案起訴後，經檢察官通知於102年5月6 日到 場陳述部分（原審訴字卷一第9 至10頁）：按審判期日，辯 護人得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第289 條規 定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審 判長踐行調查證據程序時，同法第164條、第165條併賦予當 事人、代理人、辯護人或輔佐人「參與調查證據權」，使當 事人及訴訟關係人於法院調查證據程序中，知悉證據之內容 ，而有依同法第288條之1第1項、第288條之2 等規定，得為 適當陳述意見及參與辯論證據證明力之機會。且辯護人及被 告依法均有直接詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法 院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有 助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利，亦屬辯護權 保障核心價值之一，係落實當事人對等原則之重要手段，非 可恣意漠視或任由屬他方當事人之檢察官蓄意規避，否則即 不足以維護訴訟上之程序正義。本案經檢察官起訴，於102 年3月1日繫屬於原審法院，檢察官如認有傳喚證人之必要， 即應依刑事訴訟法之相關規定，聲請法院調查證據，並於調 查證據時詰問其聲請傳喚之證人，同時予被告行使反詰問之 機會，以落實當事人對等原則，保障程序正義並藉此發現真 實，最高法院98年度台上字第2659號判決意旨同此見解。惟 原審到庭執行職務之檢察官，於提起公訴後之第一審法院審
理期間，既認有傳喚證人封秀珍以釐清犯罪事實之必要，卻 未依刑事訴訟法相關規定，聲請法院傳喚調查，而於102年5 月6 日逕以證明本件待證事實之證人身分，傳喚證人至偵查 庭作證，並以其陳述，為不利被告犯行之證據，似有規避被 告及辯護人行使詰問權之嫌，非但有違現行刑事訴訟法採改 良式當事人進行主義之立法本旨，更不當剝奪被告及辯護人 之防禦權及辯護權，是證人封秀珍於「審理中」在檢察官面 前所為之陳述，既未經具結，亦與被告以外之人，在起訴前 之「偵查中」向檢察官所為之陳述，性質不同，尚難援引刑 事訴訟法第159條之1第2項規定認有證據能力。 ㈤除上開證人封秀珍分別於警詢中所為之陳述、偵查中向檢察 官所為之陳述、於原審審理中向檢察官所為之陳述以外，本 案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於 本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷一第 149、172頁、本院卷二第40至50頁），本院審酌該證據作成 時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應 有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳 聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，同具證據能力。
二、得心證之理由：
㈠訊據被告對於以持用之0000000000號行動電話與封秀珍持用 之0000000000號行動電話有如附件編號4、5所示譯文之通訊 內容乙節，雖不否認，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命予封秀珍之情，辯稱：封秀珍說要拿一是一次的量 ，伊沒有收費，而3月1日的通訊是她要伊拿甲基安非他命過 去，伊說伊在洗衣服，晚一點過去，但記得當天並沒有過去 云云。
㈡經查：
⒈被告於如附件編號4、5所示時間，有以持用之0000000000號 行動電話與封秀珍持用之0000000000號行動電話通聯，並有 如各該編號譯文所示之通訊內容乙節，為被告所不爭執（見 原審訴緝字卷第299頁、本院卷一第174頁、本院卷二第46、 47頁），被告亦確認附件編號4、5所示譯文中之「葉妹」、 「葉美」即為伊曾經見過之人「葉吉玲」（見偵字第5284號 卷第468 頁）、並據證人封秀珍證述確認在卷，證人封秀珍 並證稱其稱呼被告叫「可欣」、葉妹即為持用行動電話0000 000000、0000000000號行動電話之人一情（見偵字第5284號 卷第352至354、356頁），復有原審法院101年聲監字第26號 通訊監察書及電話附表、如附件編號4、5所示譯文暨光碟可 參（見偵字第5284號卷第4、5、205至207頁、光碟置原審訴
緝字卷證物袋），先予認定。
⒉上開犯罪事實欄一㈠101年2月20日販賣甲基安非他命部分（ 即附件編號4之譯文）：
⑴證人封秀珍於101 年11月30日偵查中證稱：這次是我打給可 欣，我跟葉妹妹向被告合拿1,000 元的甲基安非他命，我拿 錢給她，她再跟誰拿，我不清楚；我錢是拿給被告，被告再 把安非他命拿給我，就這樣子，1,000元1小包，我跟葉妹妹 可以用好幾天；這一次應該是被告下來到我家，當時葉妹妹 在我家裡；平常打電話給被告，她會隔半小時到1 小時左右 才拿給我們，這次也是一樣，等了大約1小時；我們1人各出 500 元，葉妹妹與被告一手交錢一手交甲基安非他命，我也 在場等語（見偵字第5284號卷第353、354頁），核與附件編 號4 所示譯文「葉妹在我這要拿一」中有關合資購買之對象 、交易之價格均相符合。
⑵證人封秀珍於本院審理中雖改稱與被告不熟、被告沒有拿甲 基安非他命給其，偵查中所說請其用甲基安非他命的是林先 生不是被告云云，並就提示其先前偵查中之證述、譯文時均 答稱這麼多年，不記得了等詞（見本院卷一第335、336頁） ，然證人封秀珍前開迴護被告之詞並非可採，業如前證據能 力之㈡所述，被告雖始終否認曾向證人封秀珍收取毒品之對 價款項，或又稱後來沒有拿毒品給封秀珍云云，然被告於警 詢、偵查、原審及本院審理中多次自承附件編號4 所示譯文 內容即係伊與封秀珍談論毒品之通話內容，是第二級毒品甲 基安非他命；「拿一」是不是拿1,000 元伊不知道，有時她 拿一點點或是拿一泡，也是說拿一，這一次是伊去封秀珍家 ，封秀珍找伊時，伊在睡覺，因為葉妹妹一直吵她，給她時 ，伊正要去醫院，就拿球及一點殘餘在球內的甲基安非他命 ，連水都拿給封秀珍了，只有給她一點點而已乙節（見偵字 5284號卷第24、438、439頁、原審訴緝字卷第299 頁、本院 卷一第174 頁），就與證人封秀珍譯文所談論是第二級毒品 甲基安非他命、係因葉吉玲要求證人封秀珍找伊、有拿甲基 安非他命予證人封秀珍等節均與證人封秀珍上開證述相符， 益徵證人封秀珍前揭與譯文內容一致之證述內容應係實在， 堪予採信。
⑶辯護人雖以證人封秀珍於偵查中就交易地點究係被告家，或 其家中，又交易方式係其拿錢給被告，或葉吉玲拿給被告， 均有不同，亦與其於警詢中所述此次是由被告介紹「水玲」 之女子與其交易歧異，而指證人封秀珍先後說詞矛盾而不可 採。然封秀珍與被告、其夫林炫鈞間有關甲基安非他命之往 來（包括轉讓、販賣）之情，非僅一次，此由卷附被告與封
秀珍間所有通訊監察譯文內容可知一二，而於101 年11月30 日偵查中經檢察官提示卷附通訊監察譯文予證人封秀珍辨識 及說明時，其就其他未據起訴部分譯文亦稱：那麼久忘了， 此次不清楚；每次打電話給被告，都一定給其甲基安非他命 ，但此次有無拿錢忘了；被告給就是給一點點，其說要給錢 ，被告也說不要，葉妹妹要跟她拿的，她就要收錢等語（見 偵字第5284號卷第354、355頁），並稱：（問：100年2月到 3 月間，向被告、林炫鈞買過或受讓過幾次甲基安非他命？ ）他們住8 樓，我是打給林炫鈞，說我要上去，他就說好， 我有時候會拿錢給他，說是我要跟葉妹妹合買，有時候大家 一起用，因為有時候是他請我，我也不好意思，像這樣的情 形約有3、4次等語（見偵字第5284號卷第353 頁），是證人 封秀珍因與被告、被告之夫林炫鈞間關於甲基安非他命之往 來情形多種，致陳述時有些許出入，自難謂悖於常情，況其 所述分別與譯文內容、被告供述之情分別有前開相符之處， 且此次交易係因葉吉玲之故，已如譯文內容所述及證人封秀 珍證述在卷，並非證人封秀珍個人所需，則被告因此向葉吉 玲及證人封秀珍收取1,000元款項，更與證人封秀珍所述「 葉妹妹要跟她拿的，她就要收錢」一情合致。從而辯護人上 開辯護意旨，尚不足推翻證人封秀珍證述之可信，自非可採 。
⒊上開犯罪事實欄一㈡101年3月1日販賣甲基安非他命部分（ 即附件編號5之譯文）：
⑴證人封秀珍於101 年11月30日偵查中證述：這一次是葉妹妹 要，被告拿甲基安非他命來我家，是葉妹妹去開門，時間約 在早上8點多，葉妹妹親自跟被告交易1,000元的甲基安非他 命，我跟被告說多一點可以給我，當場其有施用一點等語（ 見偵字第5284號卷第356頁），核與附件編號5所示譯文，證 人封秀珍先詢問被告「可欣妳在哪？葉美（音譯）要找你啦 」，嗣傳送「一千」之訊息，隨即再告知被告「可欣多給一 點點喔！我跟發哥可用一點」之情完全相符。
⑵被告就此部分譯文於警詢及原審審理中亦均自承：確實是伊 與封秀珍交易毒品之內容，是第二級毒品甲基非他命價值1, 000 元；（問：可是接著「一千」後面，封秀珍又發送簡訊 向你表示「可欣，多給一點點喔，我跟發哥也可用一點謝謝 妳喔」，什麼意思？）她就是希望伊多帶一點下去，因為發 哥也要用等語（見偵字第5014號卷第13頁、原審訴緝字卷第 300 頁），而就譯文內容所指毒品交易種類、金額，及後續 封秀珍希望被告多拿一點之意思所述均與證人封秀珍，及附 件編號5 所示譯文內容互核相符，足徵證人封秀珍上開證述
與事實相符而為可採，證人封秀珍因葉吉玲欲向被告購買甲 基安非他命而由封秀珍電話聯繫被告，被告並將價值1,000 元之甲基安非他命送至封秀珍住處，由葉吉玲當場與被告完 成交易一情，應堪認定。
⑶被告雖又稱伊是無償提供給封秀珍施用，至於她有沒有跟她 朋友拿錢，伊不知道等語（見偵字第5014號卷第13頁、原審 訴緝字卷第300頁）；後又改稱（3月1 日凌晨到早上有無與 封秀珍或是葉吉玲在封秀珍家見面？）我若是去封秀珍家， 葉吉玲這個人在的話，我就馬上走了等情（見偵字第5284號 卷第468頁），然綜觀附件編號5所示譯文，被告於封秀珍表 明「葉美要找你」時，僅回應「啊～她～」、「喔」，且於 封秀珍簡訊「一千」、「可欣多給一點點喔！我跟發哥可用 一點謝謝妳喔」之後，被告非但未拒絕，或表明不悅之意， 反回答「我在洗衣服等朋友過來就拿回去」，足見被告所稱 若葉吉玲在，伊就離開之詞，應非實在。再佐以證人封秀珍 101 年11月30日所證：被告給就是給一點點，其說要給錢， 被告也說不要，葉妹妹要跟她拿的，她就要收錢乙節（見偵 字5284號卷第355 頁），被告既已從封秀珍電話知悉此次係 葉吉玲要購買者，則伊自無不收取款項之情，證人封秀珍前 開所證葉吉玲親自與被告交易1,000 元之甲基安非他命之情 ，應可採信，被告辯稱是無償給封秀珍，至於封秀珍有無跟 朋友拿錢，伊不知道云云，應屬卸責之詞，並非可採。 ⑷辯護人雖以證人封秀珍就此次交易先於警詢中稱未完成交易 ，後於偵查中又稱是葉妹妹的錢，再改稱是葉妹妹私底下找 其合買，錢是其找阿發拿再借給葉妹妹云云，前後就有無完 成交易、係何人向被告購買、購買之錢何來等情，供述不一 為被告辯解。惟如前⒉⑶所述，因證人封秀珍與被告、被告 之夫林炫鈞間關於甲基安非他命之往來情形多種，則其於警 詢中所稱後來沒有完成交易是否為誤記，非無可能；而證人 封秀珍雖於同次偵查中又改稱是與葉吉玲合買云云，然觀該 次檢察官訊問過程，封秀珍原係以證人身分到庭具結後為陳 述，直至其就此次交易過程為上開⑴之詳細說明後，檢察官 隨即告知刑事訴訟法第95條之權利，並告知封秀珍所為可能 涉及幫助販賣毒品、幫助轉讓毒品之罪嫌後，封秀珍即改口 是與葉吉玲合資購買試圖迴避檢察官所指涉上開罪名，從而 封秀珍同次偵查中雖改口是與葉吉玲合資購買，又就購買之 款項究係何人出資、如何出資有不同之說詞，然此顯係因封 秀珍察覺事涉自身利害關係所為之卸責之詞，尚難以此指證 人封秀珍證詞前後反覆而全盤否認其證詞之可信。況證人封 秀珍於偵查中所為前揭證述之情既分別與譯文內容、被告供
述之情分別有上開相符之處，足以相互補強而可採信。 ⑸原審檢察官雖以證人封秀珍102年5月6 日所為陳述提出補充 理由書一份更正此次被告販賣之對象應為葉吉玲、封秀珍（ 見原審訴字卷第8、9頁），然證人封秀珍該次陳述並無證據 能力已如前述，且依證人封秀珍101 年11月30日以證人身分 所為之陳述應與附件編號5 所示譯文相符而可採，亦經本院 說明如前，是自應以此相符之證據資料為此部分犯行犯罪事 實之認定即如犯罪事實欄一㈡所述，亦附此說明。 ⒋辯護人另以證人封秀珍警詢中曾稱其稱呼甲基安非他命為「 糖」或「大米」，然附件編號4、5所示之譯文全然未提及「 糖」、「大米」，或其他實務常見對於甲基安非他命之暱稱 ，而譯文之「要拿一」、「一千」僅係一般數量之稱呼，實 無法特定究指何事等詞為辯（見本院卷一第253、254頁）， 惟毒品交易為犯罪行為，交易之雙方為逃避檢警之追查，本 不可能期待其等於通聯過程中直指交易之毒品種類、數量、 金額，一應俱全，是只需其通話內容依社會通念可供辨明所 交易標的物之毒品品項、數量或價金，買受毒品之人所為證 述內容可堪與譯文內容相互比對，或被指為販毒之被告坦認 ，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其 先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相 同，兩案手法具有同一性），應即足認定。而本件被告雖未 曾坦認上開販賣甲基安非他命之犯行，然其針對附件編號4 、5 譯文之說明，核與證人封秀珍前揭證述內容、譯文內容 相合，業經本院分別論述如前，實不以譯文中證人封秀珍僅 稱「要拿一」、「一千」而無其常用之毒品用語、實務常見 之毒品暱稱，即否認本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行。至葉吉玲雖未曾到庭陳述，然其早已於本案偵查過 程中之101 年12月12日死亡，有其個人除戶資料查詢結果可 參（見偵字第5284號卷第418 頁），且就被告前開犯行認定 所憑之證據已經本院詳述如前，是葉吉玲縱未曾到庭，亦不 影響本院前開認定，併此敘明。
㈢復按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。被告雖矢口 否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安 非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲 基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可 任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，
亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低 ，亦非當然無營利意圖，即使為相同價格，因份量較少亦能 從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外， 委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更 難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量 委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未 足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁 森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意 思阻卻販賣犯行之追訴。而依被告所述伊僅係知道葉妹妹， 有看過她，就是檢察官所提示之戶籍照片之人，但跟她不熟 ，連她本名都不知道等語（見偵字第5284號卷第468 頁）， 暨前開證人封秀珍所證述其說要給錢，被告也說不要，葉妹 妹要跟她拿的，她就要收錢乙節（見偵字5284號卷第355 頁 ），足認被告與葉吉玲尚稱不上相識之朋友，僅係透過封秀 珍知悉之人，而依附件編號4、5譯文所示內容，證人封秀珍 已明白表示係「葉妹」、「葉美」要購買，則被告如上犯罪 事實欄所載販賣甲基安非他命予葉吉玲倘無從中賺取差價或 投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理， 是被告主觀上具有營利之意圖，至為彰明。
㈣綜上所述，被告否認於附件編號4、5所示譯文後有販賣第二 級毒品甲基安非他命之情，並非可採。本件事證明確，被告 犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 列之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪，共二罪。被告販賣第二級毒 品甲基安非他命前之持有行為應為各該販賣第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑罰加重事由：
被告於①95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現 改制為臺灣新北地方法院）以96年度訴緝字第253 號判決判 處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②95年間 因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以 96年度訴緝字第49號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有 期徒刑10月確定；③96年間因施用毒品案件，經新竹地院以
97年度訴字第15號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期 徒刑1 年確定；④97年間因施用毒品案件，經新竹地院以98 年度審訴字第88號判決判處有期徒刑10月確定；嗣上開編號 ①至③所示之罪，再經新竹地院以97年度聲字第560 號裁定 定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，再與編號④之罪接續執 行，於100年9月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，101年 1 月23日假釋期滿未經撤銷，有本院前案紀錄表可稽，其未 執行之刑以已執行論，被告於前開有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部 分，依法不得加重。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自 無從據以減輕或免除其刑，最高法院101 年度台上字第6121 號判決意旨同此。被告前供稱其第二級毒品甲基安非他命之 來源為王長貴、尹新本等2人（見偵字第5014號卷第171頁反 面至第172 頁），於本院審理中仍主張有供出上游一情（見 本院卷一第174 頁），而此部分雖經新竹市警察局第二分局 偵查隊偵查佐楊鵬程提出偵查報告載明：「被告章艶霞於10 1年5月31日在本分局偵查隊製作檢舉調查筆錄中，指稱渠毒 品來源係王長貴、尹新本購買，本分局偵查隊在101年6月8 日在桃園地區分別查獲嫌疑人王長貴、尹新本到案，另於10 1年6月9 日以竹市警二分偵字第1010011959、0000000000號 刑事案件報告書、移送臺灣桃園地方法檢察署偵辦。本案被 告供出毒品上源，警方向上追查因而查獲正犯及共犯，故本 案件符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而 查獲正犯或共犯者，減輕或免除其刑之要件」等語（見原審 訴緝字卷第223 頁），惟經勾稽王長貴、尹新本之本院前案 紀錄表，王長貴雖有因販賣第一、二級毒品經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查後以103年度偵字第10800、14284、1 6455、17057 號提起公訴、而尹新本有因販賣第二級毒品甲
基安非他命經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後以101 年度偵字第22645 號提起公訴，然其等經起訴販賣之對象均 與被告無關，經起訴販賣之時間分別為103年間、100年11、 12月間，有其等本院前案紀錄表、上開起訴書等可參（見本 院卷一第200至210、214至234頁、本院卷二第1至5、7 至11 頁），亦均與本案被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之 時間無涉，揆諸前開說明，本案並未有因被告之供述，而有 查獲共犯或正犯之情事，故被告無從依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定減輕其刑，前開偵查報告容有誤會，辯護 人所為前開主張亦非可採，附此敘明。
四、上訴駁回之說明（即本判決附表一編號4、5【原判決附表一 及二之編號4、5】販賣第二級毒品部分）
原審本於同上有罪部分之見解，認定被告前揭販賣第二級毒 品甲基安非他命二次之犯行，事證明確，而適用毒品危害防 制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，復 審酌被告知悉施用甲基安非他命輕則戕害施用者之身心健康 ，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣甲基安非他命 乃為法不許，竟販賣甲基安非他命以求牟利，而為上各該犯 行，助長施用毒品惡習；而被告於本案所犯販賣第二級毒品 次數為2 次，且未坦承犯行之犯罪後態度，家中僅有兄長及