臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第333號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾帟睿
選任辯護人 陳詩文律師
曾艦寬律師
上 訴 人
即 被 告 陳永能
選任辯護人 陳明彥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院105 年度訴字第27號，中華民國105 年9 月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第
00000 、11639 、11640 、11641 、11642 號、105 年度偵字第
605 、720 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾帟睿犯如原判決附表編號7 至18所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
曾帟睿犯如附表編號9 至14、16、18所示之罪，各處如附表編號9 至14、16、18「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
曾帟睿被訴犯如附表編號7 、8 、15、17所示販賣第三級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回（陳永能部分）。
事 實
一、曾帟睿（綽號小宥）、陳永能均明知愷他命（Ketamine，俗 稱K 他命）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列 之第三級毒品，不得非法販賣；曾帟睿亦明知愷他命經行政 院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，除經主管機關核准 並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係藥事 法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉 讓。緣曾帟睿自行製作4 組果凍殼封膜機具，並提供熱縮膜 、滴管等包裝果凍殼材料後，曾帟睿、陳永能、劉耀駿、鄭 廷暉、陳建璋（劉耀駿、鄭廷暉、陳建璋3 人業經原審判處 販賣第三級毒品愷他命罪刑確定）等人自104 年3 月底至10 4 年5 月間，在陳建璋所提供位於新竹縣竹北市○○街000 號處之東皓汽車修護廠場所內，分由曾帟睿、陳永能等人陸 續秤裝陳永能所提供第三級毒品愷他命0.3 公克及0.1 公克 安眠藥至果凍殼內；陳永能復接手煮水工作，再倒入約16C .C .左右溫開水至上開摻有第三級毒品愷他命之果凍殼內； 曾帟睿則負責將上開加工後之毒品果凍殼，置入其製造之果
凍殼封膜機組內，再以熱縮膜封包前開果凍殼；曾帟睿、鄭 廷暉、陳建璋及陳永能等人再接續以剪刀修剪封膜之果凍殼 周邊，因而製作出果凍型神仙水。繼而曾帟睿、陳永能分別 起意，先後為下列犯行：
（一）曾帟睿分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以 門號0000000000號行動電話為聯絡工具，各與如附表編號 9 至14、16所示所示之人聯繫後，於如附表編號9 至14、 16所示之時間、地點，以如附表編號9 至14、16所示交易 方式，販賣如附表編號9 至14、16所示所示之第三級毒品 愷他命予如附表編號9 至14、16所示所示之人，並分別收 取如附表編號9 至14、16所示之款項，曾帟睿則每購入愷 他命5 公克先自其中取出0.5 公克供己施用後，剩餘之愷 他命以原購入價格販賣，以此方式牟利。
（二）曾帟睿基於轉讓偽藥愷他命之犯意，以門號0000000000號 行動電話為聯絡工具與阮逸軒聯絡後，於如附表編號18所 示時間、地點，無償轉讓愷他命1包（重量不詳，無證據 證明轉讓愷他命數量已達淨重20公克以上）予陳建璋。（三）陳永能分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以 門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與如附表編 號19至21號所示之人聯絡後，於如附表編號19至21號所示 之時間、地點，以如附表編號19至21號所示交易方式，販 賣如附表編號19至21號所示之第三級毒品愷他命予如附表 編號19至21號所示之人，並分別收取如附表編號19至21號 所示之款項，而從中賺取價差，以此方式牟利。二、嗣經警方對曾帟睿所有行動電話門號0000000000號實施通訊 監察後，於104 年11月17日17時許，為警在新竹縣○○鎮○ ○路0 段000 巷00弄00號處拘提曾帟睿到案，並扣得曾帟睿 所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、與 本案無關之K 盤1 個及刮板1 片等物；又於104 年12月8 日 11時30分許，在新竹縣○○鎮○○路0 段00號扣得前揭模具 4 組、熱縮膜27張及滴管1 支等物。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣警察局竹北 分局及內政部警政署刑事警察局偵查第四大隊第一隊共同偵 查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、本院之審理範圍：
原審分別判處同案被告劉耀駿如原判決附表編號1 至6 所示 之罪刑、同案被告鄭廷暉如原判決附表編號1 、2 、5 、6 所示之罪刑、同案被告陳建璋如原判決附表編號2 所示之罪
刑、上訴人即被告曾帟睿如原判決附表編號7 至18所示之罪 刑、同案被告謝涵羽如原判決附表編號8 所示之罪刑、上訴 人即被告陳永能如原判決附表編號19至21所示之罪刑；嗣被 告曾帟睿、陳永能分別對原判決有罪部分全部提起上訴。其 餘同案被告劉耀駿、鄭廷暉、陳建璋、謝涵羽均未據上訴而 確定，並移送執行，此有本院被告前案紀錄表及公務電話紀 錄在卷可稽在卷可稽（本院卷二第264 至267 、270 至275 、278 至285 、285 至289 、290 頁）。是以，本件僅就曾 帟睿、陳永能上訴部分（即附表編號7 至18、19至21部分） 為審理，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、曾帟睿、陳永能及 其等辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷 三第79至89頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要 屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均 有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
叁、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據曾帟睿、陳永能於偵查、原審及本院審理 中坦承不諱（偵查中之自白詳如附表各該編號「證據清單 欄」所示，原審卷一第248 至249 頁、260 至264 頁，原 審卷二第100 頁，本院卷一第226 至227 頁，本院卷二第 203 至209 頁，本院卷三第106 至112 頁），且各次犯行 ，分別有附表編號9 至14、16、18至21證據資料欄所示之 證據（證人之證述、通訊監察譯文、曾帟睿門號00000000 00號行動電話1 支〈含SIM 卡1 張〉等）可佐。另關於製
作含愷他命成分「神仙水」之事實，亦據劉耀駿、鄭廷暉 、陳建璋於原審坦認在卷（原審卷一第250 至251 頁）， 且有曾帟睿所有之模具4 組、熱縮膜27張及滴管1 支扣案 可佐。此外，復有臺灣新竹地方法院104年聲監續字第116 、151、192、241號通訊監察書暨附件（本院卷二第338至 360頁）、曾帟睿之內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌 疑人紀錄表1份（偵字第11638號卷第30至32頁）、臺灣新 竹地方法院104年度聲搜字第482號搜索票1份（見偵字第 00000號卷第35頁）、曾帟睿之自願受搜索同意書1份、內 政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄 表1份（104年11月17日）（偵字第11638號卷第36至40頁 ）、曾帟睿之新竹縣警察局竹北分局搜索扣押筆錄1份、 扣押物品目錄表1份（104年11月18日）（偵字第11638號 卷第42至45頁）、新竹縣警察局竹北分局查扣物品照片5 幀（偵字第11638號卷第50至52頁）、曾帟睿之新竹縣警 察局竹北分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份（104年 12月8日）、機器模具圖影本及照片共12幀（偵字第00000 號卷第94至103頁）附卷可稽。又證人葉銓凱、蔡建鈞、 劉宋樟為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司（下 稱詮昕公司）檢驗結果，均呈愷他命陽性反應一情，亦有 葉銓凱之詮昕科技股份有限公司104年12月2日（報告編號 ：4B190041號）濫用藥物檢驗報告1份、新竹縣警察局毒 品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份（104年他字第62 5號卷二第117至118頁）、蔡建鈞之詮昕科技股份有限公 司104年12月2日（報告編號：4B190039號）濫用藥物檢驗 報告1份、新竹縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄1份（104年他字第625號卷二第113至114頁）、劉 宋樟之詮昕科技股份有限公司104年12月2日（報告編號： 4B260102號）濫用藥物檢驗報告1份、新竹縣警察局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份（104年他字第625 號卷二第121至122頁）。由此可證葉銓凱、蔡建鈞、劉宋 樟確有施用愷他命之舉，進而足徵渠等證述向曾帟睿購買 愷他命供己施用一情並非子虛。綜上，可認曾帟睿、陳永 能上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自
非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交 易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。查曾帟睿所為附表編號9 至 14、16及陳永能所為附表編號19至21所示販賣第三級毒品 犯行，業經其等供認在卷，詳述如前，而曾帟睿、陳永能 為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒 品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有 重典處罰，當知之甚稔，其等於偵查、原審及本院審理中 自承有販賣毒品牟利之行為，核與前述常情並無悖離。又 曾帟睿於原審審理時供承：伊賺量差，5 公克的愷他命伊 自己抽取出0.5 公克吸食，0.5 公克愷他命可以捲5 到6 支愷他命煙等語（原審卷一第263 頁），是依曾帟睿前開 所述，其顯以從中賺取量差之方式牟利。而陳永能於原審 審理供稱：伊向藥頭拿50公克愷他命是1 萬6000元（原審 卷一第264 頁），經換算每公克價錢320 元，則陳永能先 後販賣1 公克多（含袋毛重近2 公克）1 包二次、5 公克 1 包一次予曾帟睿，分別收取500 元、500 元、2000元， 顯然有賺取價差，其主觀上具有營利之意圖。綜上，是曾 帟睿、陳永能主觀上具有營利之意圖，均臻明灼。（三）辯護意旨雖辯稱：曾帟睿所犯附表編號18轉讓愷他命之犯 行，其僅知愷他命係毒品，並不知係偽藥，應不構成藥事 法之轉讓偽藥罪云云（本院卷二第227 至228 頁）。惟按 ，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除 刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文 。查愷他命業經行政院衛生署於91年2 月8 日以台衛字第 0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第 三級管制藥品，已有多年，且為我國近年來查緝實務常見 之毒品及管制藥品，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經 電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露 ，政府亦極力宣導。曾帟睿自述為大學肄業（本院卷二第
212 頁），為智識正常之成年人，且其販賣愷他命之次數 非少，亦自承有施用愷他命之行為（原審卷一第57頁）， 對於愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，不得 非法轉讓乙節，自難委為不知。而曾帟睿並未提出證據說 明其不知法律之正當理由，則本案曾帟睿明知愷他命係戕 害身心之物，仍轉讓他人，自應適用藥事法第83條第1 項 明知為偽藥而轉讓之處罰規定。是此部分辯護意旨，難認 可採。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪認定， 皆應依法論科。
二、論罪部分：
（一）查被告為本案轉讓偽藥犯行後，藥事法第83條第1 項於10 4 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日起生效，修 正前該條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以 下罰金。」，是修正後將得併科罰金之額度自「新臺幣五 百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」，是就被 告轉讓偽藥行為，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83 條第1 項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時 法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。
（二）按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000 號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級 管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥 事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造 或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規 定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為 之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造， 應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品 管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核 准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局 98年6 月25日管證字第0980005953號函可憑。查本案曾帟
睿所犯附表編號18係將愷他命1 包，無償轉讓予陳建璋施 用，陳建璋用捲香菸點燃方式吸食（偵字第11642 號卷第 9 頁），顯非注射製劑，復無積極證據足認係自國外非法 走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁 藥），準此，曾帟睿所犯附表編號18轉讓之愷他命並非注 射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥， 是曾帟睿轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。再按毒 品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30 萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上 ，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定 ，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1 項之 法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上 字第2405號判決意旨參照）。
（三）核曾帟睿就附表編號9 至14、16所示販賣愷他命之行為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪；就如附表編號18號所示轉讓愷他命之行為，則係犯修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。陳永能就附表編 號19至21所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。另原審公訴檢察官到庭陳稱：起訴事 實主要是起訴書犯罪事實一㈡㈢部分，就起訴書犯罪事實 一㈠部分所載內容主要是因為果凍型的第三級毒品是新型 的犯罪，因此在這部分有做背景事實的描述等語（見原審 卷一第245 頁），是本案犯罪事實欄一所載被告曾帟睿等 人製作神仙水部分，並非本案起訴之犯罪構成要件事實， 併此敘明。
（四）罪數：
⒈曾帟睿、陳永能於上開各自販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，並無證據證明販賣前持有愷他命之純質淨重已逾20公克 以上，則其等販賣前持有愷他命行為，並無處罰規定，當 無為販賣之高度行為吸收而不另論罪之理。
⒉另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件曾帟睿所
犯附表編號18之犯行，於轉讓前所持有之愷他命尚無積極 證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危 害防制條例第11條第5 項規定之反面解釋，本屬不罰，自 無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收 關係可言。
⒊曾帟睿所犯如附表編號9 至14、16、18所示共8 罪，及陳 永能所犯附表編號19至21所示共3 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
⒋曾帟睿之辯護人辯護意旨雖稱：被告所犯附表編號12、13 所示犯行，及附表編號14、15所示犯行，販賣時間各均係 在同日或隔日，相距僅數小時或未逾24小時，且各該兩次 犯行販毒之地點、對象、毒品種類均相同，交易金額及數 量差距不大，曾帟睿主觀上係分別基於單一販賣犯意，應 各論以包括一罪之接續犯云云（本院卷二第224 至226 頁 反面，本院卷三第113 頁），並提出刑事判決列印資料為 憑（本院卷三第126 至130 頁）。惟按，所謂接續犯乃指 行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同 一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如 行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪 一罰（最高法院102 年度台上字第1027號判決意旨參照） 。本案附表編號12、13所示犯行，販賣毒品之地點、對象 雖相同，但時間已隔日（5 月5 日22時15分許、5 月6 日 20時許）；附表編號14、15所示犯行，販賣毒品之對象雖 相同，惟地點有別（新竹縣○○鎮○○路○○○段0000巷 0 弄0 號之舊住處巷口、新竹線新埔鎮之千里福汽車旅館 105 號房），時間亦不同（同日11時2 分許、15時40分許 ）。其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，可以分開，交易地點除編號12、13相同外，編 號14、15亦非密切接近，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，顯非接續犯。至辯護意旨固以他案 為例，主張曾帟睿前揭販賣第三級毒品犯行應成立接續犯 云云。惟其個案情節既非盡同，自難逕予比附援引。是曾 帟睿及其辯護人以此為辯，認無可採。
（五）刑之加重：
陳永能前曾於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經
國防部高等軍事法院以100 年度上訴字第24號判決判處有 期徒刑2 月（共4 罪）、4 月（共2 罪），應執行有期徒 刑1 年，於100 年7 月18日確定，並於100 年8 月9 日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（六）刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主 張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意 旨參照）。經查，曾帟睿、陳永能分別對於其所為如附表 編號9 至14、16，及附表編號19至21所示販賣第三級毒品 犯行等，於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白在卷（見 各該附表編號證據清單欄所示，及本院卷一第226 至227 頁，本院卷二第203 至205 頁，本院卷三第108 至102 頁 ），是曾帟睿、陳永能所犯此部分犯行，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒉另販賣第三級毒品罪的法定刑為7 年以上有期徒刑之罪， 其罪刑甚為嚴峻，但縱使同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有屬於大盤毒梟者，也有屬 於中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利 互通有無的情況，其販賣行為所造成危害社會的程度，自 屬有異，法律科處這類犯罪，所設的法定最低本刑卻同為 無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀的犯行與主觀的 惡性二者間加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟 酌至當，符合罪刑相當原則及平等原則。查曾帟睿所犯附 表附表編號9 至14、16所示及陳永能所犯附表編號19至21 所示販賣愷他命犯行，分別自104 年5 月5 日至同年6 月 5 日、及自104 年4 月10日至4 月13日，各次交易金額不
高，販售之數量非鉅，依照其等販賣毒品之數量、利得， 顯系小額零星販賣，與販賣毒品數量達數公斤以上、嚴重 危害社會治安的情形，仍有不同，亦即其等之犯罪情節與 大、中盤毒梟者無從等同並論，衡酌其等犯罪情狀，本院 認縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後科以最低刑 度，猶嫌過重，在客觀上足以引起社會一般人的同情，顯 有情堪憫恕之處，爰就曾帟睿、陳永能本案販賣第三級毒 品之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，曾帟睿部 分並依法遞減之，陳永能部分則依法先加而後遞減之。 ⒊曾帟睿及其辯護人雖辯稱：曾帟睿於查獲後供出其所販賣 第三級毒品愷他命之來源係陳永能、陳永能之堂哥，及綽 號「阿均」等人，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑云云（本院卷二第110 頁）。惟： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之 謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出 之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查 ）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因 果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先 遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共 犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關 係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104 年度台 上字第1628號、104 年度台上字第1533號、104 年度台上 字第466 號判決意旨參照）。
⑵經本院函詢新竹縣警察局竹北分局，曾帟睿就本案犯行是 否有供出來源，並因而查獲乙節，經該局以106年3月1日 竹縣北警偵字第1060003680號函所檢附之職務報告記載略 以：曾帟睿於105年1月28日至本大隊，供出上游陳永能， 另供稱陳永能之毒品來源為車號000-0000號使用者即陳永 能之表哥。經檢察官指揮偵辦，調閱疑似陳永能持用之門 號，及車號000-0000號使用者之門號，分析其通話對象之 毒品前案紀錄，認並未使用上開門號販毒；另前往陳永能 住所執行搜索，無查獲相關違反毒品危害防制條例之物品 ，是經實施各種偵查作為，均未查得陳永能有販毒之證據 等情，有上開函文及檢附之偵查報告、臺灣新竹地方法院
搜索票、調查筆錄、相片影像資料查詢結果、照片、通話 對象分析一覽表在卷可稽（見本院卷一第160至196頁）， 是被告曾帟睿固於105年1月28日至竹北分局偵查隊供出毒 品來源為陳永能等人，但並未因此查獲正犯或共犯。另依 卷附陳永能所使用0000000000號門號與曾帟睿所使用門號 0000000000號於104年4月10日21時38分至同日22時19分、 104年4月15日12時15分至同日19時23分、104年4月16日10 時34分至同日23時10分許許之通訊監察譯文內容（104年 他字第625卷一第296頁正反面），可知渠二人有為毒品交 易買賣之對話（此即原判決附表編號19至21陳永能販賣愷 他命與曾帟睿之犯行），已足認曾帟睿供出毒品來源為陳 永能之前，偵查機關已因通訊監察而獲知陳永能涉嫌販毒 與曾帟睿。
⑶另原審函詢新竹縣警察局竹北分局，曾帟睿是否於105 年 2 月23日有至偵查隊製作筆錄，供出毒品來源，並因而查 獲？經該局偵查佐賴志清所出具之職務報告記載略以：本 分局於105 年2 月23日受理曾帟睿檢舉綽號「阿鈞」涉嫌 毒品危害防制條例案，本分局尚在執行偵辦，並於近日檢 陳檢察官指揮，目前尚未收網等情，有該職務報告1 份、 警詢筆錄3 份在卷可稽（見訴字第27號卷不給閱卷宗第33 至44頁）。經本院再次函詢偵辦進度及結果，偵查佐賴志 清所出具之職務報告記載：「警方於105 年11月17日破獲 曾帟睿等人涉嫌違反毒品危害防制條例，惟曾嫌供稱毒品 是由一名『阿鈞』販賣，警方並請曾帟睿詢問『阿鈞』年 籍資料以供指認及追查，嗣後曾嫌沒有進一步將相關資料 或訊息提供警方，且阻斷警方與曾嫌之聯絡方式，警方多 次與曾嫌聯絡未獲，以至於警方追查困難，無法進行，而 無法查獲上游阿鈞」（本院卷二第136 頁），而曾帟睿於 本院審理時供稱當初警察有叫伊去做指證，但到現在伊沒 有接到電話等語（本院卷二第201 頁）。足認曾帟睿固於 105 年2 月23日至竹北分局偵查隊供出毒品來源為「阿鈞 」，但並未進一步提供其年籍資料等訊息供警方查證，難 認被告曾帟睿有供出毒品來源之具體事證。
⑷綜上，本案偵查（或調查）犯罪職權之公務員，並未因曾 帟睿之供述，查獲其他正犯或共犯，是曾帟睿並未符合毒 品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，無從減輕其刑 ，是曾帟睿及辯護人此部分辯護意旨，難認可採。 ⒋陳永能及其辯護人雖辯稱：陳永能於查獲後有供出其所販 賣第三級毒品愷他命之來源係李俊偉（阿桃），應依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑云云（本院卷
三第104 、37頁）。惟查，陳永能固於105 年7 月4 日具 狀向新竹地方法院檢察署供出其販賣第三級毒品愷他命之 來源為綽號「阿桃」之人，並供出該人之相關資料，有刑 事供出上游聲請狀影本可稽（本院卷一第110 頁）。然經 本院函詢新竹縣警察局竹北分局毒品上游查緝結果，經該 局以106年3月1日竹縣北警偵字第1060003680號函所檢附 之職務報告記載略以：「本分局於105年10月19日查獲陳 永能所稱毒品上游李俊偉，並查獲愷他命記帳本1本、電 子磅秤1台、分裝夾鏈袋5包，但未發現李嫌有相關販賣毒 品之情事，李嫌否認販賣愷他命予證人陳永能，供稱係證 人陳永能出資，由李嫌向不詳要頭購買600公克愷他命毒 品後，僅交付400公克愷他命交予陳永能，並無販賣。」 有上開函文暨職務報告可稽（本院卷一第160、206頁）； 本院復函詢臺灣新竹地方法院檢察署關於陳永能是否有供 出毒品來源並因而查獲正犯或共犯，經該署函先後覆略以 ：「陳永能指述其三級毒品來源為李俊偉，然經查後並未 查獲李俊偉涉犯販賣三級毒品罪嫌（李俊偉僅持有二級毒 品遭聲請簡易判決處行）」、「本署並未因陳永能供出毒 品來源，而查獲其他正犯或正犯」，此有該署106年7月3 日竹檢貴純水105偵720字第020050號函、106年8月22日竹 檢貴純水105偵112288字第025552號函暨檢附之臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官105年度偵字第11288號不起訴處分 書可稽（本院卷二第368頁，本院卷三第48、50頁）。觀 之前開不起訴處分書記載，可知李俊偉堅詞否認販賣第三 級毒品給陳永能，而依偵查結果，李俊偉僅係陳永能拿錢 給其，請其幫忙去向別人購買，難認李俊偉有販賣第三級 毒品罪嫌，故為不起訴處分。準此，本案偵查（或調查） 犯罪職權之公務員，並未因陳永能之供述，查獲其他正犯 或共犯，是陳永能並未符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，而無從減輕其刑，是陳永能及辯護人前揭 所辯，難認可採。
⒌末按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法 律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不 得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條 第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白， 基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是曾帟睿所犯附
表編號18轉讓偽藥犯行，因係犯藥事法之罪，同依前述法 律不得割裂適用之法理，亦無依毒品危害防制條例第17條 第2項適用之餘地，一併敘明。
三、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審審理結果，認曾帟睿、陳永能罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟：
⒈按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義 之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當（最高法院105年度台上字第505 號判決意旨參照）。查本案曾帟睿就附表編號9至14、16 所為，與陳永能就原判決附表編號19至21所為，均係販賣 第三級愷他命犯行，且渠等均坦承犯行，而被告陳永能為 曾帟睿之上游（附表編號19至21），屬累犯，依法應加重 其刑，惟觀之二人相類似販毒情節，其中附表編號14曾帟 睿販賣愷他命1包1500元，情節較之原判決附表編號21陳 永能所犯販賣愷他命1包2000元稍輕，惟原審量處陳永能 有期徒刑2年，卻量處曾帟睿較重之有期徒刑2年2月；另 附表編號16曾帟睿販賣愷他命1包400元，情節較之原判決 附表編號19、20被告陳永能販賣愷他命1包500元稍輕，惟