臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2760號
上 訴 人
即 被 告 郭中韋
選任辯護人 王俊傑律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林家緯
選任辯護人 陳克譽律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第
294 號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署105年度偵字第10280、11269號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭中韋與林家緯因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法之所有 ，基於強盜之犯意聯絡，2 人謀議假借請人到府收購黃金， 待該收購黃金之人抵達約定地點時，再持兇器強取該人之財 物。謀議既定，郭中韋即撥打電話予到府收購黃金業者程繼 惇，程繼惇表示願意到府收購黃金後，雙方即約定於民國10 5 年5 月10日晚間6 時許至郭中韋、林家緯所承租位於臺北 市○○區○○○路00○0 號2 樓之7 室套房（下稱本案套房 ）相談黃金收購事宜。郭中韋、林家緯依約至本案套房前， 即備妥如附表編號1 所示客觀上對於人之身體構成危險，足 供兇器使用之空氣手槍1 支、如附表編號3 所示客觀上對於 人之生命、身體構成危險，足供兇器使用之西瓜刀1 把及膠 帶等物，欲用以強盜程繼惇財物。待2 人抵達本案套房後， 郭中韋乃持前開空氣手槍躲入本案套房廁所內，並命林家緯 將上開西瓜刀藏於本案套房棉被底下伺機而動。俟於105 年 5 月10日晚間6 時50分許，程繼惇依約抵達約定地點，即由 林家緯帶同上樓，待進入本案套房後，郭中韋旋持上開空氣 手槍自廁所衝出、林家緯則取出前開西瓜刀抵住程繼惇喝令 程繼惇不得輕舉妄動，郭中韋復命程繼惇交付財物並以膠帶 黏貼程繼惇嘴巴，程繼惇見狀乃自其如附表編號9 所示之後 背包拿出防狼噴霧劑噴灑林家緯之臉並欲奪下郭中韋所持之 前開空氣手槍以抵抗之，林家緯乃持上開西瓜刀揮砍程繼惇 ，致程繼惇受有左臉及左後頸撕裂傷左胸前表淺撕裂傷、左 手無名指斷指等傷害，郭中韋、林家緯即以此強暴、脅迫方 式至使程繼惇不能抗拒，任憑郭中韋、林家緯取走其所有、 如附表編號9 所示後背包1 只（內有新臺幣91萬元、美金20 0 元、1 兩半之黃金金飾、翡翠戒指1 只及如附表編號10至
15所示等物），此後，程繼惇趁隙逃離現場，郭中韋、林家 緯見狀，乃由林家緯取走強得之物，2 人一同下樓欲搭乘計 程車離開現場，因程繼惇下樓後高喊搶劫，經民眾攔阻郭中 韋離去，郭中韋乃為獲報到場之員警當場逮捕，並扣得如附 表編號1 、4 至6 所示之物，林家緯則趁機逃離現場，並將 前開強得之後背包丟棄於路邊，後至旅館躲藏。嗣員警循線 得知林家緯下落，旋至旅館逮捕林家緯，另扣得如附表編號 2 、3 、7 至15所示之物，始知上情。
二、案經程繼惇訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告2 人及各自選任辯護人 於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見 （本院卷第133 頁至第138 頁），供述證據部分視為同意作 為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可 信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認 為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案 相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告郭中韋於警詢（臺灣臺北地方法院檢 察署105 年度偵字第10280 號卷第9 頁）、偵查（同上卷 第89頁至第91頁）、原審（原審卷第12頁反面）、本院（ 本院卷第140 頁），被告林家緯於警詢（同前署105 年度 偵字第11269 號卷第10頁至第12頁、第15頁至第17頁）、 偵查（同上卷第97、98頁）、原審（原審卷第12頁反面） 、本院（本院卷第140 頁）坦承不諱，核與證人即告訴人 程繼惇於警詢（前揭偵字第11269 號卷第18頁、第42、43 頁、第113 、114 頁、前揭偵字第10280 號卷第20、21頁
、第106 、107 頁）指訴之情節相符，且有證人劉皇助於 警詢（前揭偵字第1028號卷第36、37頁）、證人林朕偉於 警詢（同上卷）證述綦詳，並有告訴人國泰綜合醫院診斷 證明書、手術紀錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄（ 含扣押物品目錄表、現場勘察照片、國泰醫療財團法人國 泰綜合醫院105 年7 月4 日（105 ）管歷字第1138號函暨 所附病情說明及病歷資料、贓物領據、刑案現場照片、監 視器翻拍照片、臺北市政府警察局萬華分局105 年7 月6 日北市警萬分刑字第10531809800 號函及105 年7 月15日 北市警萬分刑字第10531886700 號函暨所附臺北市政府警 察局鑑定書、內政部警政署刑事警察局105 年8 月19日雄 鑑字第1050060679號鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局 105 年8 月18日北市警萬分刑字第10536402200 號函暨所 附DNA 鑑定書各1 份在卷（前揭偵字第10280 號卷第45頁 至第53頁、第56頁至第62頁、第109 頁至第110 頁、第12 5 頁、第131 頁至第176 頁、前揭偵字第11269 號卷第45 頁至第57頁、第66頁至第73頁、第79頁至第85頁、原審卷 〈一〉第30頁至第36頁、第42頁至第50頁、第53頁至第55 頁、第57頁至第62頁）可考，另有扣案如附表編號1 至3 、7 至15所示等物可資佐證，足認被告郭中韋、林家緯上 開具任意性之自白核與事實相符。本案事證已臻明確，被 告郭中韋、林家緯如事實欄所示加重強盜犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑方面
(一) 按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓抑被害 人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實 際抗拒行為，對於強盜罪之成立不生影響；再刑法所稱 兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年台 上字第5253號判例、91年度台上字第7381號判決意旨參 照）。被告林家緯選任辯護人主張被告林家緯雖對告訴 人使用威嚇手段，但不足以壓抑告訴人之意思自由，告 訴人並無完全喪失自由意志，被告林家緯應僅成立恐嚇 取財罪云云。然依上開照片、鑑定書、告訴人之診斷證 明書及相關病歷等資料顯示，本件扣案空氣手槍具有一 定之發射動能，對人射擊之，應可造成人體之一定傷害 ，客觀上確足以對於人之身體構成威脅；另扣案之西瓜 刀具有相當之長度，質地堅硬，刀刃部分業已開鋒，客 觀上確足以對於人之生命、身體構成威脅，均具有相當 之危險性，均屬兇器無疑。又告訴人因遭扣案之西瓜刀
砍擊而受有事實欄所示傷害，且案發當時，告訴人尚且 不知扣案之空氣手槍究否具有殺傷力，衡情，驟遭陌生 之人分持刀、槍欲強取財物，且又為刀所砍傷，一般之 人內心當驚怖不已，堪認告訴人已達不能抗拒之程度。 被告林家緯選任辯護人上開主張，顯有誤會。核被告郭 中韋、林家緯，均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器 強盜罪。至被告郭中韋之辯護人雖以被告郭中韋、林家 緯雖自強盜犯行過程中取得財物，然非穩固之持有，犯 行是否既遂，仍待商榷等語為被告郭中韋辯護。然按強 盜罪之既遂與否，以已未得財產為標準，上訴人既已取 得被害人甲280元、乙402元、丙1,230元、丁200元、戊 400元、己1,400元，其犯罪即已既遂，縱其喝令甲、乙 、丙三人再交付手錶未曾得手，亦不過其取得之財物範 圍有多寡而已，並不影響於犯罪之既遂（最高法院21年 上字第892號、67年台上字第583號判例意旨參照）。以 本件被告郭中韋、林家緯既已強得告訴人之財物，其等 強盜犯行自屬既遂，縱事後強得財物有所脫逸，亦不妨 既遂之成立，被告郭中韋辯護人上開辯詞，並不足採。 (二) 被告郭中韋、林家緯，就上開加重強盜犯行，有犯意聯 絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
(三) 被告林家緯前於民國102 年間，因違反毒品危害防制條 例案件，經原法院於103 年1 月21日以102 年度簡字第 28 86 號判處有期徒刑5 月確定；又於102 年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經原法院於103 年2 月6 日 以102 年度簡字第3702號判處有期徒刑5 月確定。前開 二件之刑，再經原法院於103 年4 月29日以103 年度聲 字第642號裁定定應執行為有期徒刑8月確定。復於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於103 年12月16日以103年度簡字第3070號判處有期徒刑5月確 定。前開案件之刑接續執行，被告林家緯於103年9月14 日入監服刑，於104年7月27日縮刑執行完畢出監等情， 有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告郭中韋，林家緯罪證明確依刑法第2 條第2 項 、第28條、第330 條第1 項，修正後刑法第38條第2 項、 第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項 ，刑法施行法第10條之3 之規定，分別審酌被告郭中韋、 林家緯正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟以事實欄 所示犯行強取他人財物，且其等攜帶兇器強盜行為，危害
性甚高，復造成告訴人之傷害，對於社會治安之影響甚鉅 ，迄今尚未與告訴人達成和解以賠償其損失，至為不該， 另考量被告郭中韋、林家緯迭於偵查及原審審理中，均坦 承不諱，尚有悔悟之心，參以被告郭中韋、林家緯參與犯 罪情節之輕重、分工，兼衡其等之品行、智識程度等一切 情狀包括被告郭中韋於被告林家緯持西瓜刀揮砍告訴人時 加以阻止，惟仍發生傷害告訴人之結果，及案發後被告郭 中韋有經過辯護人促被告林家韋自首等一切情狀，分別量 處柒年捌月。至沒收情形說明如下：被告郭中韋、林家緯 行為後，刑法業105年7月1日起施行，按「刑法沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑 法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更 所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定， 並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法 。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。另宣告前二條 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之。刑法第38條第2項、第38條之1第1項、 第3項、第5項、第38條之2之2第2項定有明文。經查： (一) 扣案如附表編號1 所示之物，為被告郭中韋所有；扣案 如附表編號2 所示之物，分屬被告郭中韋、林家緯所有 ，均係被告郭中韋、林家緯共犯本件犯罪所用之物，業 據其等供明在卷，爰依刑法第38條第2 項之規定，於被 告郭中韋、林家緯犯行項下諭知沒收。（原判決主文誤 載被告林家緯犯行項下沒收如附表編號1 所示之物，應 予更正）
(二) 扣案如附表編號3 所示之物，無證據證明屬被告郭中韋 、林家緯所有；扣案如附表編號4 所示之物，無證據證 明供本案犯罪所用之物；扣案如附表編號5 、6 所示之 物無證據證明與本案有關；扣案如附表編號7 、8 所示 之物為被告林家緯日常衣著所用，並非特別準備專供本 件犯行所用之，是爰均不予宣告沒收。
(三) 未扣案之新臺幣91萬元、美金200 元、黃金金飾1 兩半 、翡翠戒指1 只，均係被告林家緯犯罪所得之物，因尚 未實際合法發還予告訴人，爰依刑法第38條之1 第1 項
、第3 項之規定，在被告林家緯犯行項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至扣案如附表編號9 至15所示之物，業經告訴人領回， 自均不予宣告沒收或追徵價額。
(四) 又按最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議，認為「 共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收 。」之決定，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係 以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強 制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利 得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸 民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之 適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須 負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在 填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號 解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所 得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（ 70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、 66年1 月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定《二》 ），業經以104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、 供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦 以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪 所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證 資料及調查所得認定之。」（詳最高法院104 年度台上 字第2596號判決意旨），故依前揭最高法院決議及判決 意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受 所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無 犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料 及調查所得來認定。查本件被告郭中韋雖與被告林家緯 共犯本件強盜犯行，然實際上其等強得之財物係由被告 林家緯所取走，被告郭中韋並無取得財物即遭逮獲，依 上開說明，自無庸諭知與共犯林家緯連帶沒收。 (五) 至告訴人所指訴遭強盜之皮夾、身分證、駕照、健保卡 、台胞證、信用卡、提款卡等物，告訴人於被強盜後均 可再行購買、申請使用，舊物品或證件既未扣案，對其 沒收已無刑法上之重要性，故均不予沒收。原審認事用
法，核無不合，量刑亦屬妥適，且各所處之刑度幾近最 低刑度，被告郭中韋、林家緯上訴意旨或砌詞圖邀減輕 刑責，或避就較輕罪名，任意主張原審量刑過重，均為 無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附表
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│編號│扣案物品 │數量 │備註 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│1 │空氣手槍 │1支 │屬被告郭中韋所│
│ │ │ │有，為供犯本件│
│ │ │ │犯罪所用之物，│
│ │ │ │爰予宣告沒收。│
├──┼────────────┼────┼───────┤
│2 │NOKIA廠牌E65白色行動電話│1支 │行動電話屬被告│
│ │（含門號0000000000號SIM │ │林家緯所有， │
│ │卡1枚） │ │SIM卡屬被告郭 │
│ │ │ │中韋所有，均為│
│ │ │ │供犯本件犯罪所│
│ │ │ │用之物，均爰予│
│ │ │ │宣告沒收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│3 │西瓜刀 │1把 │無證據證明屬被│
│ │ │ │告郭中韋、林家│
│ │ │ │緯所有，爰不予│
│ │ │ │宣告沒收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│4 │hTC廠牌行動電話 │1支 │無證據證明與本│
│ │ │ │案有關，爰不予│
│ │ │ │宣告沒收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│5 │甲基安非他命 │1包（淨 │與本案無關，爰│
│ │ │重0.05公│不予宣告沒收。│
│ │ │克） │ │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│6 │甲基安非他命吸食器 │1組 │與本案無關，爰│
│ │ │ │不予宣告沒收。│
├──┼────────────┼────┼───────┤
│7 │灰色T恤 │1件 │為被告林家緯日│
│ │ │ │常衣著所用，並│
│ │ │ │非特別準備專供│
│ │ │ │本件犯行所用之│
│ │ │ │物，爰不予宣告│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│8 │藍色牛仔褲 │1件 │為被告林家緯日│
│ │ │ │常衣著所用，並│
│ │ │ │非特別準備專供│
│ │ │ │本件犯行所用之│
│ │ │ │物，爰不予宣告│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│9 │藍色後背包 │1個 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│10 │工具包 │1組 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│11 │中華郵政存簿 │1本 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│12 │印章 │1個 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│13 │鑰匙 │2組 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│14 │黃金 │5.76兩 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│15 │大曜珠寶戒指盒 │1個 │為告訴人遭強盜│
│ │ │ │之財物，而得為│
│ │ │ │告訴人主張法律│
│ │ │ │上之權利，尚非│
│ │ │ │屬被告所有，且│
│ │ │ │業經告訴人領回│
│ │ │ │，自不得宣告沒│
│ │ │ │收。 │
└──┴────────────┴────┴───────┘