臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2720號
上 訴 人
即 被 告 巫漢煬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106 年度審訴字第722 號，中華民國106 年8 月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第1544
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、巫漢煬前於民國91年間，因施用毒品案件，經原審法院以92 年度毒聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品傾向，並經原審法院以92年度毒聲字第2880號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣由原審法院以93年度毒聲字第182 號裁定停止戒治，於93年3 月24日停止戒治出所，所餘戒治 期間付保護管束，迄93年9 月22日保護管束期滿未經撤銷， 強制戒治視為執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官以94年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定，復於上開 強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間因再犯施用第一級 毒品案件，經原審法院以96年度訴字第561 號判決處有期徒 刑7 月確定。後於103 年間，因公共危險案件，經原審法院 於103 年4 月16日，以103 年度壢交簡字第930 號判決處有 期徒刑3 月，於103 年5 月15日確定，並於104 年1 月28日 因縮刑期滿執行完畢。
二、詎巫漢煬猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月4 日凌晨1 時20 分許，在其友人位於桃園市○○區○○街00巷0 號之住處內 ，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置 入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年 3 月4 日凌晨1 時30分許，為警在桃園市○○區○○街00巷 0 號查獲。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1
至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 巫漢煬對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證 據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告巫漢煬對於上揭事實坦白承認，且其於106 年3 月 4 日2 時50分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有 限公司鑑驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有桃 園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表 及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷 可稽（見偵卷第44頁、第69頁），此外，復有同意搜索證明 書1 紙及查獲現場照片6 張存卷足憑（見偵卷第35頁、第46 至48頁）。據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符， 堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法 論科。
二、論罪部分：
（一）核被告巫漢煬所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均 為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
（三）被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。（四）檢察官提起公訴意旨雖認被告分別以不詳方式，施用海洛 因、將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式 ，分別施用第一級毒品、第二級毒品，應分論併罰之等語
。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用 毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所 不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品 海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非 他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不 同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用， 然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為 增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性 ，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務 部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等 之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例 （相關文獻有法務部調查局調科壹字第09262613310 號函 、第00000000000 號函、第00000000000 號函足資參照） ，準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食 器內施用，並非絕無可能。查被告於原審準備程序及審理 時所供承以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球燒烤後 施用之方式（見原審卷第35頁、第37頁反面），並非全然 不可能，已如前述，而被告為警查獲時並未扣得其施用毒 品之工具，檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時 間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪 疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情， 佐以前開說明，應認被告於原審準備程序及審理時供承係 以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命等語與事實相符，堪可採信。檢察官上開所指，容 有誤會。
（五）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完 畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上刑之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
（六）再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之
毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治 執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強 制戒治執行完畢釋放後5 年內（即95年間）曾因施用毒品 遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以 遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第 3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高 法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件 毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴 ，即無不合。
三、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之玻璃球，並未 扣案，且該玻璃球非被告所有，業經被告丟棄而滅失一節， 亦據被告供明在卷（見本院卷第82頁），爰不予宣告沒收。四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒 品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段 、第55條、第47條第1 項等規定為依據，並審酌被告前因 施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢， 本應徹底戒除毒癮，仍未能戒斷，再施用足以導致人體機 能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，所 為應予非難。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，另其先前 類似犯行，雖曾經原審法院以103 年度審訴字第1733號判 決判處有期徒刑10月確定，有前揭本院被告前案紀錄表1 份可參，但倘若僅依據其先前曾犯類似犯行為由，即予以 疊加處罰，則無異行為人一旦觸法，不論任何犯罪情節、 外在環境之變化、行為人個人等一切情狀，則刑度顯將超 過其行為之不法內涵，且可能使行為刑法轉為以行為人過 往因素為據之行為人刑法，自有違反罪責原則之疑慮。另 衡酌施用毒品本質乃自戕行為，身心成癮之戒除不易，以 及被告歲數甚高、目前亦另案在監執行的現況、其刑罰痛
苦程度隨時間經過而增加之效應，整體考慮被告隔離之必 要性，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、自陳專科畢業之智識程度、家庭經 濟為勉持之生活狀況（均見毒偵卷第5 頁受詢問人欄）及 素行等一切情狀，量處有期徒刑9 月。經核原審上開認事 用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告提起上訴不服原審判決指稱：本案被告未獲緩起訴之 優惠，深感不服。又被告現因年邁，且曾受有右手臂粉碎 性骨折，造成頸椎退化，致有執行上的困難，請法院諭知 緩刑，或依刑法第59條酌減其刑。原審判決量刑過重，不 符合比例原則云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99 年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時 ，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而 量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之 權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可 言。況上訴人是否願意接受替代療法，洵屬犯罪事後自我 悔改決心不再施用毒品之問題，且容應於檢察官偵查終結 前提出，若案件已經檢察官起訴至法院，即不生緩起訴之 問題。且被告前已有上揭經法院論罪科刑之前案紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可考，自不符合刑法第74條所定 諭知緩刑之要件，而不得依刑法第74條規定諭知緩刑。再 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動 機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態 度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得 於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案 被告所涉施用第一級毒品罪係最輕本刑為有期徒刑6 月以 上之罪要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而 為量刑，復衡以被告所辯前揭各節，實難據認被告於犯本 案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同 情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。據上 ，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。