臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2714號
上 訴 人
即 被 告 鄭銘偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院105年度訴字第503號，中華民國105年10月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第439號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品傾向，於民國100年8月10日執行完畢釋放，並由臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官以100年毒偵緝第59號、100年度 毒偵字第1555號為不起訴處分確定。又因多次施用第二級毒 品案件，先後經法院判處罪刑確定，最近一次，於103年間 因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於 103年12月31日易科罰金執行完畢。猶不知悔悟，復於105年 1月4日晚間7時許為警採尿前回溯4日內某時許，在不詳處所 ，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於105年1月4日（原判決 誤繕為同年月7日）晚間7時許，因係列管毒品人口，為警通 知至警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2 項定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之 毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年
後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序； 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院95年5 月9日95年度第7次刑事庭會議決 議及97年9月9日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。 查上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，於 100年8月10日觀察勒戒釋放出所後，5年內復因多次施用毒 品案件經起訴判處罪刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷足 稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其 實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要。揆諸首揭 說明，本案被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒戒執行完畢釋 放之5年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規 定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追 訴，是本件起訴程序並無違誤。
二、本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 被告甲○○、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告 以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據， 就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院下列所引用之供 述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊僅有施用 第二級毒品，而未曾施用過第一級毒品，伊尿液檢驗呈嗎啡 陽性反應，可能是伊感冒服用母親及同居人賴秀月提供之感 冒藥及咳嗽藥水所致云云，經查：
㈠被告於105年1月4日晚間7時許為警所採集之尿液，係由警方 提供乾淨之空瓶，由被告親自排放、採集，並封緘捺印乙節 ，為被告所不爭執，而該日所採集之尿液，經送詮昕科技股 份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀（GC/ MS） 分析法檢驗，結果呈嗎啡（檢出濃度1183ng/ mL）陽性反應 ，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z0 00000000000）2份、詮昕公司105年1月27日濫用藥物檢驗報 告1份在卷可稽（見偵卷第10、11頁），而參之以酵素免疫
分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相 當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀 器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而 具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用 後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻 率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況 、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因 個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時 間），其中海洛因為3分鐘（其代謝物為嗎啡2- 3小時）， 而一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2-4天等情， 此曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為「衛生福利 部食品藥物管理署」；以下沿用舊稱，並簡稱藥檢局）92年 7月23日管檢字第0920005609號函釋在案，堪認被告於上開 日期採尿前4日內某時，確有施用海洛因之事實。 ㈡被告雖辯稱：伊因遭通緝，欠繳健保費，所以感冒時無法持 健保卡去看診，乃服用伊母親及同居人的感冒藥物，以致尿 液檢驗出嗎啡陽性反應云云，及證人賴秀月於偵查中雖證稱 ：伊於104年11月間有因感冒等症狀前往基隆市○○區○○ 路00號「正光內兒科診所」看診，診所有開立咳嗽藥水、藥 丸，被告於104年12月確實有因感冒而服用伊的感冒藥水、 藥丸云云（見偵卷第38頁），然就賴秀月於104年11月1日起 至105年1月10日止有無因感冒就診，所開立之感冒藥物有無 含有「嗎啡」、「可待因」成份乙節，經檢察官函詢正光內 兒科診所後，據該所函復略以：賴秀月於104年11月1日至10 5年1月10日並無看診資料，此有正光內兒科診所105年4月6 日函文1份在卷可稽（見偵卷第42頁）。另被告雖又陳報其 同居人賴秀月之感冒應係至基隆市○○區○○路00號「紀醫 師診所」就診，惟檢察官再函詢「紀醫師診所」，經函復以 「病患賴秀月於104年11月1日起至105年1月10日止，於本診 所並無任何就診紀錄。」有紀醫師診所105年7月27日正診字 第0000000000號函存卷可查（見偵卷第62頁）。是以，賴秀 月於偵查中證稱：伊有因感冒而於104年11月間至診所看診 ，並將所領取之感冒藥提供被告服用乙節，顯難採信。至被 告另辯稱有服用其其母之感冒藥云云，然被告始終未提出所 服用之感冒藥及藥單，以利調查，更未說明該感冒藥之來源 。從而，被告空言尿檢呈現嗎啡陽性反應可能係服用感冒藥 之故，顯係事後避就之詞，要無可採。又因被告未供出施用 第一級毒品之方式、地點及時間，本院乃認定被告係在不詳 地點、以不詳方式施用第一級毒品海洛因，再依上開藥檢局
函釋，推認被告係於105年1月4日晚間7時許為警採尿回溯4 日之某時內之不詳處所施用第一級毒品海洛因。 ㈢綜上，本件事證明確，被告有施用第一級毒品之犯行，堪以 認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前、後 ，所持有海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載論罪科刑執行完 畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第1項、刑法第47條第1項規定，並審酌被告曾有多次施用 毒品之前案紀錄，仍不知戒除，犯罪後猶飾詞卸責，難認有 何悔意，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未 危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7月（累犯），認事用 法，核無不合。被告上訴否認施用第一級毒品犯行，徒執前 詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高柑柏
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。