臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2603號
上 訴 人
即 被 告 謝蘇敬
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院106 年度
審訴字第608 號，中華民國106 年7 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19492 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝蘇敬明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，並經中央 主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條 第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟仍 基於轉讓偽藥之犯意，於民國105 年6 月26日18時至翌（27 ）日凌晨3 時58分間某時許，在新北市○○區○○街000 號 之「悅池汽車旅館」306 號房內，將數量不詳之偽藥第三級 毒品愷他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上 ）同時提供予友人江柏廷、陳華翎、林庭安等3 人（江柏廷 、陳華翎、林庭安等3 人涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌部 分，均另為不起訴處分），供上開3 人當場以摻入香菸內再 點燃吸食之方式施用，而無償轉讓之。嗣於同日凌晨3 時58 分許，經警至上開「悅池汽車旅館」306 號房內執行臨檢勤 務而查獲，並當場扣得愷他命2 包（驗餘淨重合計7.3495公 克），因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官、上訴人即被告謝蘇敬（下稱被告）於 本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表
示同意有證據能力（本院卷第57至60頁），本院審酌該等證 據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對前揭犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（偵查卷第15至16、83至85頁，原審卷第62、 70頁，本院卷第57、62頁），核與證人江柏廷、陳華翎、林 庭安於警詢、偵查證述情節大致相符（偵查卷第19至30、85 至89頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及 檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月7 日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院105 年10月14日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、內政 部警政署刑事警察局105 年12月22日刑鑑字第1058006621號 鑑定書各1 份、查獲現場及扣案物品照片19幀在卷可憑（偵 查卷第51頁、第59頁至第68頁、第107 頁、第113 頁至第11 5 頁、第125 頁），復有前述愷他命2 包（驗餘淨重合計7. 3495公克）扣案可佐，足認被告前開自白確與事實相符，自 得採為認定之依據。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應 依法論科。
二、論罪
㈠按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2 條所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑 ，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記 之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物 管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥事管理署）於99 年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月9 日以FD A 管字第0990016960號函釋明確。本件被告所轉讓之愷他命 為晶體狀，有卷附毒品成分鑑定書及扣案物品照片可憑（偵 查卷第60、62、159 頁），足認非屬注射針劑，非主管機關 所核准許可製造之管制藥品。參以，國內曾查獲多起違法製 造愷他命之案例，復無卷證資料足資證明被告係第一手取得 愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其 他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本 件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪暨藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 ，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判 決意旨參照）。現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定 本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金 ，較諸毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之 法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰 金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人 對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該 規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項之 法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉 讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。 被告以一行為同時轉讓愷他命予江柏廷、陳華翎、林庭安， 為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，以轉讓偽藥罪 一罪處斷。
三、上訴駁回之理由
㈠原審經審理後，本於以上相同認定，因依藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條（原判決漏載，應予補充）、 第38條第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告明知愷他命屬 列管之偽藥，對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁 制，恣意轉讓愷他命予他人施用，惡化社會秩序，與轉讓愷 他命之數量甚微、以1 次轉讓行為同時提供3 人施用等犯罪 動機、目的、手段、所生危害程度，併考量其素行、犯罪後 坦承犯行之態度、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑4 月，並說明：扣案之愷他命2 包（驗餘淨 重合計7.3495公克）屬查獲之第三級毒品，為違禁物，且與 被告本件轉讓偽藥犯行直接相關，應依刑法第38條第1 項規 定宣告沒收（因鑑驗耗罄部分，毋庸宣告沒收）；上開愷他 命之外包裝袋2 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶 持有及轉讓，為被告所有，供本件轉讓毒品所用之物，業據 被告於原審供述明確，依刑法第38條第2 項前段規定併予宣 告沒收；至扣案之含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮 成分之黑色包裝咖啡包3 包（偵查卷第139 頁），被告並未 供他人無償施用，此據被告供述在卷（偵查卷第85頁），並 經證人江柏廷、陳華翎、林庭安於偵查證述明確（偵查卷第 87至89頁），且查無其他積極證據足資證明上開物品與本件
被告轉讓愷他命犯行相關，另扣案之咖啡包4 包，則均未檢 出毒品成分（偵查卷第159 頁），均不予宣告沒收等語，經 核認事用法，均無不合，量刑及沒收亦稱允當，應予維持。 ㈡被告上訴意旨略以：其犯後坦承犯行，已知所悔悟，家中尚 有父母、妻兒需其扶養，原審量刑過重，請求量處得易科罰 金之刑云云。然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法 院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越 法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查 原判決依刑法第57條規定，以被告之行為人責任為基礎，審 酌上述事由而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法 定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，堪稱妥適，且被 告所犯藥事法第83條第1 項之罪，法定刑為7 年以下有期徒 刑之罪，與刑法第41條第1 項所定得易科罰金之罪，須為「 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑」之要件不符，原 審所為量刑已屬該法定刑之低度，且依法無從量處得易科罰 金之宣告刑。被告以原判決量刑過重為由，請求撤銷改判並 從輕量處得易科罰金之刑，難謂有據。被告上訴執前詞指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日