臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2602號
上訴人
即被告 王義華
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院106 年度審訴字第1076號，中華民國106 年8 月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第34
46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王義華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒內殘留之第一級毒品海洛因（量微無法秤重）沒收銷燬之，又扣案之注射針筒壹支沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、王義華㈠於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以89年度毒聲字第3270號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於民國89年9 月2 日執行完畢釋放出所 ，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第 500 號為不起訴處分確定；㈡於上開觀察勒戒執行完畢釋放 後5 年內之90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 90年度毒聲字第3310號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，復經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2359 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因法 律修正釋放出所，並由臺灣桃園地方法院以91年度訴字第12 77號判決判處有期徒刑7 月及4 月，應執行有期徒刑10月確 定；㈢於92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92 年度壢簡字第1114號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣於97年 間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第18 14號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以97年度上訴字第56 82號判決駁回上訴而確定；㈤於101 年間因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第1368號判決判處有期 徒刑8 月，並經本院以101 年度上訴字第2981號判決及最高 法院以102 年度台上字第560 號判決駁回上訴而確定（以下 稱甲案）；㈥於102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以102 年度審訴字第110 號判決判處有期徒刑10月確定 （以下稱乙案）；㈦於102 年間因竊盜案件，經臺灣新北地 方法院以103 年度易字第284 號判決判處有期徒刑10月，嗣
經本院以103 年度上易字第1377號判決駁回上訴確定（以下 稱丙案），上開乙、丙案嗣經本院以103 年度聲字第3352號 裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，而與甲案接續執行，而 於104 年2 月4 日假釋出監，嗣因案撤銷假釋執行殘刑，迄 至105 年7 月27日執行完畢出監。
二、詎王義華仍未戒除毒癮，於前案經觀察勒戒執行完畢後5 年 內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，竟各基於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 106 年4 月6 日為警採尿前96小時內某時許（應扣除查獲後 採尿前之該段期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二 級毒品甲基安非他命一次，另於106 年4 月5 日18時許，在 新北市○○區○○路○段00號4 樓住處內，以將第一級毒品 海洛因摻水置入注射針筒內而施以靜脈注射之方式，施用第 一級毒品海洛因一次，嗣於106 年4 月5 日23時40分許，在 新北市林口區粉寮路1 段與自強二街口，因另案通緝而為警 查獲，並當場扣得其所有供施用第一毒品海洛因所用之注射 針筒1 支，且經警將王義華帶返臺北市政府警察局北投分局 長安派出所，並將上開注射針筒進行初步檢驗呈嗎啡、海洛 因陽性反應，而認有相當理由採取尿液得作為犯罪之證據， 遂採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗， 因結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應 ，始查知上情。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告於本院審理時雖辯稱：其於查獲時雖為通緝犯，然因其 身上並未查獲毒品，員警不得對其採尿，故本件採尿程序違 法，因此所取得之被告尿液及衍生之尿液檢驗報告均無證據 能力云云（見本院卷第85頁），惟刑事訴訟法第87條第1 項 規定：「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提 被告或逕行逮捕之。」，查本案被告確因另涉毒品案件通緝 中，而於前揭時地為警緝獲，此有本院被告前案紀錄表在卷 可稽（見本院卷第51頁），足見本件警方所為之逮捕，顯與 前開規定相符；又依刑事訴訟法第205 條之2 規定：「檢察 事務官、司法警察官或司法警察，因調查犯罪情形及蒐集證 據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得 違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印， 予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛 髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採
取之。」，徵諸證人即查獲員警陳仕典於本院審理中證稱： 因被告為毒品通緝犯，於查緝被告過程中，親眼目睹被告將 針筒丟棄，因在現場有查獲針筒，依其實務經驗，針筒即為 施用第一級毒品海洛因之工具，嗣將上開注射針筒進行初步 檢驗，呈嗎啡、海洛因陽性反應，而認定被告持有施用毒品 之器具等語（見本院卷第87、88頁），亦有臺北市政府警察 局北投分局毒品初步檢驗圖片說明表（見臺灣新北地方法院 檢察署106 年度毒偵字第3446號卷【以下稱偵卷】第18頁） 附卷可參，是員警於斯時顯有相當理由足認採取被告之尿液 得作為犯罪之證據，揆諸前揭之規定，該採尿程序並無違法 情形，故被告之尿液及尿液檢驗報告自均具有證據能力。至 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），被告 於本院審理程序中均未具體表明爭執其證據能力，迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，且依卷內現存事證，亦查無違 背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫 之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固不否認於前揭時地所採集之尿液為其親自排放以 送驗之事實，而其於106 年4 月6 日所採集之尿液，經送臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之 結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應 ，此有該公司於106 年4 月25日所出具之濫用藥物檢驗報告 書及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵 卷第32、34頁）附卷可稽；又海洛因經注射入人體後，其代 謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署 藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號 函釋在案，且甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於 二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自 尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人 體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此 僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間 之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食 品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函揭意旨 可參，參以被告於警詢、偵查及原審審理時均供稱其於106 年4 月5 日18時許在住處內施用海洛因等語（見偵卷第5 、 29頁、原審卷第60頁），足認被告確於如事實欄所載之時間 （應扣除查獲後採尿前之該段期間），施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行。
㈡被告雖於原審審理時供稱：其於106 年4 月5 日18時許在住 處內，將海洛因及甲基安非他命同時摻水置入針筒內施打靜
脈同時施用一次云云（見原審卷第60頁），並經原審資為論 罪科刑之基礎，然扣案之注射針筒，經送交通部民用航空局 航空醫務中心檢驗之結果，經乙醇沖洗，僅檢出第一級毒品 海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷 第38頁），則扣案之注射針筒既未檢出第二級毒品安非他命 、甲基安非他命成分，足見被告所稱前開施用方式，顯與卷 存事證不符，自難據為有利被告之認定，是被告前開所述， 要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20 條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年 內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者， 依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規 定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法 追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於 「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最 高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾 有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀 錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁 定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前 揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完 畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨 ，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。 是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。三、論罪：
按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款及第2 款所規定之第一級、第二級毒品。核被告 上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用
第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 又其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 前後非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其非法 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開二罪間 ，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。原判決認被告係以 一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，顯有誤會。又被告 前有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前 案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年 以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均應依 刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。至被告於 上訴理由狀雖主張其為警緝獲尚未製作筆錄前，即主動交出 注射針筒，並坦承有施用毒品行為而配合驗尿，應適用刑法 第62條之規定云云（見本院卷第28頁）；然證人陳仕典於本 院審理時證稱：因被告為毒品通緝犯，於查緝被告過程中， 親眼目睹被告將針筒丟棄，嗣因在現場有查獲針筒，而依其 實務經驗，針筒即為施用第一級毒品海洛因之工具，故於被 告向其承認施用第一級毒品海洛因之前，即已懷疑其施用第 一級毒品犯行，而向被告詢問有無施用海洛因等語（見本院 卷第87頁），足見員警於查獲被告之際，已有確切之根據而 得為合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，是縱被 告於警詢時即坦承有施用第一級毒品海洛因之行為，亦難謂 係對「未發覺」之犯罪自首；又被告於警詢時供稱：「（問 ：你除了第一級毒品海洛因外是否還有施用其他毒品？）我 沒有使用其他毒品了。」等語（見偵卷第5 頁），並於同日 檢察官訊問時供稱：「（問：為警查獲前，最後一次施用毒 品之時間、地點？）106 年4 月5 日18時許在我住處，用針 筒注射方式施用海洛因。」等語（見偵卷第29頁），足見被 告於員警尚未將其尿液送驗而發覺其有為本件施用第二級毒 品甲基安非他命之犯行前，並未主動告知員警或檢察官有關 此部分之犯罪事實，核與前開自首之規定不符，是被告主張 本案應適用自首之規定減刑云云，均非可採。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然 依扣案注射針筒之鑑驗結果，被告顯非於原判決事實欄所載 之時間，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，業經本院認定如前，自不得依想像競合犯而從一重論 以施用第一級毒品罪，原審誤認被告係以一靜脈注射之行為 同時觸犯施用第一級及第二級毒品罪，並以想像競合犯而從 一重施用第一級毒品罪論處，尚有違誤；而被告上訴意旨所 執採尿程序違法及應適用自首規定減輕其刑云云，均不足採
，業經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判。又本件固係由被告提起上 訴，惟本院係因原判決適用法條不當而撤銷之，依刑事訴訟 法第370 條第1 項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘 束，自得諭知較重於原判決之刑，附此說明。爰審酌被告曾 有多次施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定 毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前經觀察勒戒、 強制戒治等治療及有期徒刑執行後，仍未能徹底戒絕毒品， 再犯本案施用第一級及第二級毒品之犯行，未能善體國家設 置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法 美意，復於犯後猶狡詞卸責，毫無悔意，犯後態度不佳，惟 念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社 會秩序及侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等 一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二 級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
㈠依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應 適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於 前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規 定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則。查毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105 年7 月 1 日起施行，而修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定 為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查 獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由 而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之 用者，得不予銷燬」，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項則規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用 之水、陸、空交通工具，沒收之」，因上揭修正後之毒品危 害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項之規定，與修 正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別 法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑
法沒收之特別規定。是關於本案所查扣第一級毒品之沒收， 自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定；至於其他扣案之施用上開毒品所用之物，因上開毒品 危害防制條例第19條第1 項所規定之罪名並未包括施用毒品 行為，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定 ，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。 ㈡扣案之注射針筒內殘留之第一級毒品海洛因（量微無法秤重 ），屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定於施用第一級毒品之主文項下諭知沒收銷燬 之；至扣案之注射針筒1 支，業經鑑定單位以乙醇沖洗之方 式進行鑑驗，則該注射針筒與其內微量之第一級毒品海洛因 應可析離，觀諸證人陳仕典之前開證詞，參酌前揭鑑驗結果 ，因認該注射針筒應為被告所有供施用第一級毒品海洛因所 用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定於施用第一級毒品罪 之主文項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。