臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2572號
上 訴 人
即 被 告 張子祥
選任辯護人 陳以儒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第458號，中華民國106年8月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵緝字第1633
號、第1634號、第1635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張子祥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以103年度簡字第6118號判處有期徒刑2月，如易科罰金以 新臺幣1,000元折算1日確定，經入監執行，刑期起算日期為 民國104年8月27日，而於同年10月26日執行完畢（另接續執 行他案判決確定之拘役刑）。詎張子祥仍不知警惕，而有下 述之犯行：
㈠張子祥明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之槍枝，未經許可不得持有，竟仍基於 持有具殺傷力槍枝之犯意，於105 年3 間某日時，在其當時 位於新北市○○區○○路0 段000 號3 樓住處，自某真實姓 名、年籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子處，取得由仿半自 動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而成、可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 個；槍枝管制編號：00 00000000號），之後即未經許可而持有上開改造手槍。嗣於 106 年1 月16日晚間，張子祥攜帶上開改造手槍前往友人吳 澤旻位於新北市○○區○○路0 段0 號2 樓住處，而於同日 晚間6 時18分許，為警在上址當場查獲張子祥，並扣得前述 改造手槍1 支（含彈匣2 個），而偵得上情。
㈡張子祥復明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關行政院衛 生署（已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法 第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，於106 年1 月15日下午4 時許，在友人吳澤 旻前述新北市○○區○○路0 段0 號2 樓住處，無償轉讓份 量僅足供個人單次施用之禁藥甲基安非他命予吳澤旻施用（ 吳澤旻係成年人，所涉施用第二級毒品犯行，另案由檢察官 為緩起訴處分確定）。
㈢張子祥另基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於105 年6 間某日 時，在其前述新北市○○區○○路0 段000 號3 樓住處，自 該名「阿傑」之成年男子處，取得由仿半自動手槍製造之槍
枝車通金屬槍管內阻鐵而成、可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍1 支（含彈匣1 個；槍枝管制編號：0000000000號）， 之後即未經許可而持有上開改造手槍。嗣於106 年2 月23日 凌晨1 時20分許，張子祥攜帶上開改造手槍並騎乘車牌號碼 000-000 號重型機車（登記車主為李庭寬）外出，行經新北 市○○區○路○街00號前時，因行跡可疑為警查獲，並扣得 上開改造手槍1 支（含彈匣1 個），而查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本院認定事實所憑之下述卷證資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且檢察官、被告張子祥及選任辯護人於原審審理 程序中，均表示對於證據能力無意見，且未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違 法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，本院所 引用之下述所有證據方法（包含供述證據、文書證據等）， 均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據：
㈠事實欄第一項㈠部分：訊據被告否認有上開事實欄第一項㈠ 所載之事實，辯稱系爭改造手槍1支為王邦均所有，惟查上 開犯罪事實，業據被告迭於偵查中及原審審理時均坦白承認 ，核與證人吳澤旻於警詢及偵查中檢察官訊問時證述之情節 相符（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第3571號偵 查卷【下稱第3571號偵查卷】第8至第9頁之調查筆錄、第74 至第75頁之訊問筆錄），並有查獲現場照片數幀在卷可稽（ 見第3571號偵查卷第42至第44頁），及改造手槍1支（含彈 匣2個）扣案可資佐證。又扣案如事實欄第一項㈠所載之改 造手槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法進行鑑定之結果，認送鑑手槍1支（含彈匣2個；槍 枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍 枝車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力，此復有內政部警政署刑事警察局106年2 月17日刑鑑字第1060006729號鑑定書1份附卷可按（見臺灣 新北地方法院檢察署106年度偵字第3634號偵查卷第101至第 106頁），足認被告偵查中及原審審理時之自白，核與事實 相符，應為可採。本院審理時被告翻異前詞，辯稱系爭改造 手槍1支為王邦均所有，然此部分已為證人王邦均到庭否認 其事，且被告就此事實，亦無法提出其他佐證，要難遽信為
真；至證人吳澤旻於本院審理時雖證稱：「我當時聽張子祥 講說是王邦均叫他去車路頭街拿槍，張子祥說王邦均叫他拿 到淡水給王邦均」云云，然並非親自見聞「王邦均叫被告去 車路頭街拿槍後，再拿到淡水給王邦均」之情節，自不足認 定系爭改造手槍確為王邦均所有，被告上開所辯，尚難採信 。
㈡事實欄第一項㈡部分：上開事實欄第一項㈡所載之事實，業 據被告迭於偵查中、原審及本院審理時均坦白承認，核與證 人吳澤旻於警詢及偵查中檢察官訊問時證述之情節相符（見 第3571號偵查卷第10頁之調查筆錄、第74頁之訊問筆錄）； 且證人吳澤旻本件於106年1月16日為警查獲後所採集之尿液 ，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法進 行檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該檢驗機構 所出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可考（見臺灣新北地方 法院檢察署106年度偵緝字第1634號偵查卷第70頁），足認 證人吳澤旻於本件為警查獲前，確有施用甲基安非他命之行 為；參合上情，堪認被告上開自白，核與事實相符。 ㈢事實欄第一項㈢部分：上開事實欄第一項㈢所載之事實，業 據被告迭於偵查中、原審及本院審理時均坦白承認，並有查 獲現場照片數幀在卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第7051號偵查卷【下稱第7051號偵查卷】第25至第 27頁），及改造手槍1支（含彈匣1個）扣案可資佐證。又扣 案如事實欄第一項㈢所載之改造手槍1支，經送請內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定之結果，認 送鑑手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號） ，係由仿半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而成之 改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局106年3月17日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1份附卷可按（見第7051號偵查卷第 63至第66頁），足認被告上開自白，核與事實相符。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。三、論罪科刑：
㈠事實欄第一項㈠部分：核被告如事實欄第一項㈠所載之行為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（下稱未經許可持有槍枝罪 ）。
㈡事實欄第一項㈡部分：按甲基安非他命固為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟甲基安非他 命前亦經中央衛生主管機關（改制前）行政院衛生署於68年 7 月7 日以衛署藥字第221433號函、69年12月8 日以衛署藥
字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用，復於75 年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用之意 旨，再於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函禁止於醫療 上使用，此有該署75年7 月11日衛署藥字第597627號函、79 年10月9 日衛署藥字第904142號函各1 紙在卷可稽，是甲基 安非他命自亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥； 又現行藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，現 行藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，同年 月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚 包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥 品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通 法關係，故除有轉讓第二級毒品而有毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條所規定之加重事由，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。 是核被告如事實欄第一項㈡所載轉讓甲基安非他命予證人吳 澤旻之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度 台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是被告轉讓前 持有甲基安非他命之行為，應不另論罪。
㈢事實欄第一項㈢部分：核被告如事實欄第一項㈢所載之行為 ，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持 有槍枝罪。
㈣被告上開未經許可持有槍枝（計2 罪）、轉讓禁藥等犯行， 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄第 一項所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表 1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再 犯本件各項均屬有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第 47條第1項規定，均加重其刑。
㈤至被告之選任辯護人於原審雖以：被告教育程度不高，經濟 狀況亦非佳，其單純持有槍枝之行為並未造成他人之傷害， 且被告犯後坦承犯行，深有悔意，若對被告科處3年以上之 有期徒刑，實屬過重，本件有情輕法重之情，請依刑法第59 條規定，就被告所犯未經許可持有槍枝罪部分酌減被告之刑
等情；惟查，被告明知具有殺傷力之槍枝為法律所管制，仍 先後兩次收受而持有扣案具殺傷力之改造手槍各1支，持有 期間均非短，其行為助長管制槍枝之流通，且被告本件先後 兩次為警查獲時，均係攜帶扣案槍枝外出，其目的、行跡甚 屬可疑，對於社會治安之潛在性威脅不容小覷；是被告之行 為，於客觀上尚不足引起一般之同情，亦無處以法定最低刑 度猶嫌過重之情狀，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合， 自無從援引上開規定以減輕其刑，此併予敘明。四、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項之規定， 及審酌被告之素行、各項犯行之動機、目的、手段、非法持 有管制槍枝之期間及對於社會治安之潛在負面影響程度、轉 讓禁藥予他人，非但足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延， 危害社會治安，及被告犯後均坦承犯行，態度尚稱良好之犯 後態度等一切情狀，就其各項犯行分別量處如原判決主文所 示之刑，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，另就 有期徒刑、罰金刑部分分別定其應執行之刑，及就應執行之 罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。復說明：㈠扣案如事 實欄第一項㈠所載之改造手槍1支（含彈匣2個；槍枝管制編 號：0000000000號）、如事實欄第一項㈢所載之改造手槍1 支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），均屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告各項犯行部分分 別宣告沒收。㈡至被告如事實欄第一項㈠所載為警查獲時、 地，併同扣得之甲基安非他命3包（淨重合計3.9171公克） ，被告辯稱係其個人施用之第二級毒品，與其本件轉讓禁藥 甲基安非他命犯行無關等語，且上開甲基安非他命3包，亦 經檢察官另案以之作為被告本件為警查獲前有施用第二級毒 品犯行之證據，而聲請簡易判決處刑，並經臺灣新北地方法 於被告施用第二級毒品案件中諭知沒收銷燬，此有臺灣新北 地方法檢察署檢察官106年度毒偵字第1090號聲請簡易判決 處刑書、臺灣新北地方法院106年度簡字第2374號刑事簡易 判決各1份在卷可憑；從而，上開扣案之甲基安非他命3包， 既與被告本件經起訴之犯行無關，復經該案宣告沒收銷燬， 爰不於本案為沒收（或沒收銷燬）之諭知。㈢末按宣告多數 沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。刑法沒 收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者， 即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之， 不生定其應執行刑之問題。從而，本件前述宣告之多數沒收 ，既應併執行之，爰不於主文再重複為應執行之沒收諭知。
其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨就事實 欄第一之㈠部分，辯稱系爭改造手槍1支為王邦均所有，就 事實欄第一之㈠、㈢部分，指摘原判決量刑過重，請求從輕 量刑云云，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。