臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2404號
上 訴 人
即 被 告 葉佳傑
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民
國106年8月10日所為105年度訴字第473號第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵緝字第475號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉佳傑、何楷文、鄭益璿均為吳俊威之友人，顏安則係何楷 文、鄭益璿、葉佳傑之友人。吳俊威因與許紘捷於網路臉書 上因故發生糾紛，雙方相約於民國103年1月17日晚間在新竹 市○○路0段00巷0號前之新竹市立文化中心前停車場談判。 吳俊威先撥打電話向何楷文求助，何楷文遂邀集在旁之葉佳 傑、鄭益璿助陣，四人旋至何楷文、鄭益璿、葉佳傑等三人 共同位於新竹市○○街0巷0號之9之租屋處，再由鄭益璿駕 駛何楷文持用、車牌號碼000-0000號自小客車至另一友人顏 安住處，搭載顏安返回上開仁愛街租屋處後，由顏安駕駛上 開車輛，搭載其餘四人前往談判。其五人共同基於殺人、未 經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及持有具殺傷力子 彈之犯意聯絡，於車上討論如何分配使用何楷文先前另基於 持有犯意而攜帶如附表編號一、三所示之改造手槍1支及子 彈35顆（其中3顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射 擊）、附表編號二、四所示之改造手槍1支暨子彈6顆（其中 1顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）（何楷文 所犯前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣新竹地 方法院〈下稱新竹地院〉以103年度訴字第113號判處有期徒 刑3年4月、3年2月，各併科罰金新臺幣〈下同〉5萬元，罰 金如易服勞役，以1千元折算1日，何楷文提起上訴，嗣於本 院105年度上訴字第416號審理中對前揭部分撤回上訴而確定 ）、附表編號七、八所示之電擊槍、短空氣手槍各1支及顏 安持有並攜帶附表編號九所示之長空氣手槍1支。二、嗣於同日21時31分許，葉佳傑等五人到達上開停車場，吳俊 威、何楷文、鄭益璿及葉佳傑下車後，見許紘捷及其同行友 人之車輛欲自上開停車場離開。渠等明知其中由許紘捷駕駛 、並搭載陳冠男之車牌號碼0000-00號自小客車內有人乘坐 ，且於行駛狀態中，依其社會生活之通常經驗與智識，可預 見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進
中之車輛開槍射擊，可能射中車上人員之要害，而造成車上 人員死亡之結果，竟基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦 不違背其本意之殺人不確定故意及未經許可持有可發射子彈 具殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，推由何楷文持前開附 表編號一、三所示之槍彈，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠 男射擊；吳俊威則持前開附表編號七所示之電擊槍1支，朝 乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；鄭益璿持前開附表編 號九所示之長空氣手槍1支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳 冠男射擊鋼珠；葉佳傑持前開附表編號八所示之短空氣手槍 1支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠及BB彈。三、許紘捷、陳冠男見狀後，立即駕車加速逃離，葉佳傑等五人 隨即上車驅車追逐，於追至新竹市東門街靠近新竹女中之某 7-11便利商店前停等紅燈時，渠等復接續前揭殺人、未經許 可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，由 顏安駕駛上開車輛趨近許紘捷駕駛之上揭車輛左側，再由何 楷文持前開附表編號一、三所示之槍、彈，從副駕駛座車窗 處朝乘坐於上揭車輛內之許紘捷、陳冠男射擊子彈；葉佳傑 亦持前開附表編號八所示之短空氣手槍1支，從右後座車窗 處朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊BB彈。葉佳傑等五 人上述開槍射擊之行為，共造成許紘捷、陳冠男駕駛之上揭 車輛駕駛座車門、車窗玻璃、後車牌等多處中彈；惟因未射 及許紘捷、陳冠男身體，而未發生傷亡結果（何楷文、鄭益 璿、顏安、吳俊威所犯殺人未遂罪，業經新竹地院以103年 度訴字第113號分別判處有期徒刑5年6月、5年2月、5年2月 、5年4月，顏安未提起上訴而確定，何楷文、鄭益璿、吳俊 威提起上訴，嗣經本院以105年度上訴字第416號判決駁回上 訴，吳俊威未再提起上訴而確定）。
四、嗣許紘捷、陳冠男報案後，經警循線並獲何楷文同意後搜索 ，在何楷文不知情友人張玉山所有、車牌號碼000-000 號重 機車之置物箱內，扣得何楷文持有前開附表編號一至八所示 之物。另經警持新竹地院核發之搜索票，在顏安位於新竹市 ○○路00巷00號3樓租屋處，扣得顏安持有前開附表編號九 之物，而查悉上情。
五、案經許紘捷、陳冠男訴由新竹市警察局第一分局報告及新竹 縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告葉佳傑之辯 護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告葉佳傑以外之人 於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示不爭執， 且同意作為證據（見本院卷第543至540頁、第580至585頁） ，而被告葉佳傑於原審審理時亦表明沒有意見（見原審卷第 99至125頁），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認均適為本件認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告葉佳傑於原審審理時供承不諱（見 原審卷第99、127至131頁），核與共犯何楷文、鄭益璿、吳 俊威於另案警詢、偵查時之證述（見1036號偵查影卷第7頁 背面至9、16至17、113至116、119至121、191頁背面至192 、196至197、199頁背面至200、201頁背面至202頁、1772號 偵查影卷第218頁背面至219頁、2785號偵查影卷第52至53頁 、1885號偵查影卷第3頁背面至5、26頁背面至27頁）、共犯 顏安於另案偵查中之證述（見1036號偵查影卷第182至183頁 、2785號偵查影卷第51至53頁）、證人張玉山、許紘捷、陳 冠男於另案警詢、偵查時之證述情節相符（見1036號偵查影 卷第18至27、185、186頁背面至187頁），並有現場採驗蒐 集之彈殼照片、車輛勘查照片、遭槍擊車輛現場勘察報告、 證物採證位置圖、現場暨證物照片、內政部警政署刑事警察 局鑑定書、桃園縣政府警察局槍彈鑑定書等件在卷可稽（見 274號他卷影卷第39至64頁、1036號偵查影卷第39至59頁、 132至176、204-208頁、1772號偵查影卷第90-92頁、2785號 偵查影卷第59頁）。此外，復有前開附表編號一至四所示之 具有殺傷力之槍、彈、附表編號七至九所示之電擊槍、短空 氣手槍、長空氣手槍扣案可資佐證，足見被告葉佳傑於原審 審理時之任意性自白核與事實相符，應可採信。綜上所述， 本案事證已臻明確，被告葉佳傑共同違反槍砲彈藥刀械管制
條例及殺人未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告葉佳傑所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之 未經許可持有子彈罪。被告葉佳傑以一行為同時觸犯殺人未 遂罪、持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈罪，為想像 競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。按檢察官之起訴書應 記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。 是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為 斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其 起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡 略而不予受理；又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之 記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事 實，而漏未記載所犯法條，亦應認業經起訴（最高法院101 年度台非字第39號判決意旨參照）。本案起訴書證據並所犯 法條欄三內雖未記載被告葉佳傑有槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之手槍及子彈罪嫌，惟檢察官業於起訴書犯罪事實欄內 記載被告葉佳傑與共同被告何楷文、鄭益璿、顏安、吳俊威 等人於車上討論如何分配使用何楷文持有並攜帶具有殺傷力 之槍、彈之事實，縱其所記載之犯罪構成事實稍嫌簡略，且 漏未引述法條，惟究與未記載犯罪事實不同，而應認業據起 訴，本院自應併予審究。
(二)被告葉佳傑就上開未經許可持有具殺傷力可發射子彈之改造 手槍、子彈並殺害告訴人許紘捷、陳冠男而未遂之犯行，與 共同被告何楷文、吳俊威、鄭益璿、顏安等人具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告葉佳傑與共同被告何楷文等人著手於殺人行為之實行而 不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
(四)又刑法第59條之酌減事由法院於面對不分犯罪情節如何，概 以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有 刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（ 司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑 罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適 用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情
狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶 嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查被告葉佳 傑係因其友人即共犯吳俊威與告訴人許紘捷於網路臉書糾紛 ，基於朋友情誼一時失慮，而持友人即共犯何楷文交付之短 空氣手槍朝告訴人許紘捷駕駛之車輛方射擊鋼珠及BB彈，其 行為固有不當，惟其非法持有時間甚為短暫，且該槍支不具 殺傷力亦與一般制式或非制式槍枝有別，並受限於使用方式 ，單以該槍支而言，對於社會秩序潛在性危險顯不若其他槍 枝，考其犯罪情節，尚非屬最為嚴重之惡行，與一般擁槍自 重，任意持以加害他人之行徑有別，是依被告葉佳傑上開客 觀之犯行與主觀之惡性加以考量，如課以其所犯殺人未遂罪 之最低刑度，仍不免失之過苛，而有「情輕法重」之憾，爰 依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
(五)原審以被告葉佳傑犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前 段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條、第55條、第 59條等規定，並審酌被告葉佳傑僅因交友不慎，因其友人即 共犯吳俊威與告訴人許紘捷於網路臉書糾紛，即於共犯吳俊 威糾眾共同攜帶前開槍、彈前往談判時，明知共犯何楷文所 攜帶之槍彈性質上屬高度危險之物品，仍與其等分別持各式 槍枝公然朝告訴人所在車輛射擊，於告訴人逃離時，復在後 逼車並當街續持槍、彈射擊告訴人所在車輛，危害社會治安 ，及其於偵查中及原審審理時均坦承殺人未遂犯行並表示悔 改之意，並兼衡被告葉佳傑國中畢業、曾以油漆、外牆防水 、粗工為業等情（見原審卷第131頁），暨其犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，並說明：扣案 如附表編號一、二所示之改造手槍2枝，為違禁物，應依刑 法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案附表編號三、四所 示之子彈37顆，業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，不再具有 子彈功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判 決意旨參照），爰不予宣告沒收。又扣案如附表編號五、六 所示之子彈3顆，因不具殺傷力，非屬違禁物，亦無庸宣告 沒收。另經本院認具殺傷力而經共同被告何楷文於犯案時擊 發之4顆子彈，均已失其殺傷力而不具違禁物之性質，所遺 留之彈頭及彈殼亦非持有犯罪行為所用或所得之物，即不另 為沒收之諭知。扣案如附表編號七至九所示之電擊槍1支、 短空氣手槍1支、長空氣手槍1支，雖不具殺傷力，惟均係共
同被告吳俊威、鄭益璿、被告葉佳傑等人持以對告訴人許紘 捷座車射擊之用，已如前述，仍在上開殺人未遂犯意內無訛 。又該電擊槍、短空氣手槍為共同被告何楷文所有，長空氣 手槍為共同被告顏安所有，且係分別供共同被告吳俊威、被 告葉佳傑、共同被告鄭益璿所使用，為上開犯罪所用此情， 業據共同被告何楷文、鄭益璿、顏安前於偵查及原審準備、 審理時陳明在卷（見1036號偵卷第115頁、新竹地院103年度 訴字第113號卷(一)第37頁背面、卷(二)第51頁背面、第121 頁），而被告葉佳傑與共同被告吳俊威、何楷文、鄭益璿、 顏安既均為共同正犯，自應就該扣案如附表編號七至九所示 之電擊槍1支、短空氣手槍1支、長空氣手槍1支，均依刑法 第38條第2項規定併予宣告沒收。經核原判決之認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適。上訴人即被告葉佳傑上訴意旨略以 ：因殺人未遂罪被判處有期徒刑4年2月，因原審審理期間未 與被害人達成和解賠償，懇請鈞院准予和解事宜，應可量刑 更為減輕云云；辯護人之辯護意旨亦稱：被告上訴表示非常 希望與被害人達成和解，倘若雙方能夠和解成功，則依「修 復式司法」之精神，似可再酌量減輕被告之刑等語。惟按刑 之量定，乃法律賦予事實審法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款 事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度 台上字第5301號判決意旨參照）。原判決就被告葉佳傑所犯 殺人未遂罪，已敘明所審酌之一切情狀，說明其量刑審酌之 根據，再依刑法第59條規定酌減，經核尚無違反經驗法則、 論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之 違法情事。且迄今仍無任何被告已與告訴人二人達成和解之 證明，以供本院調查，而被告葉佳傑於本院準備程序及審理 中均經合法傳喚無正當理由不到庭，此有送達證書2紙在卷 可查（見本院卷第261、525頁），亦難認被告葉佳傑於上訴 意旨所表明與告訴人二人有和解意願屬實，是其提起本件上 訴，顯無理由，應予駁回。
參、被告葉佳傑經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
附表：
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│編號│扣案物品/ 數量│鑑定情形 │是否具│
│ │ │ │有殺傷│
│ │ │ │力 │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 一 │手槍1 枝（含彈│認係改造手槍，由仿BERETTA │是 │
│ │匣1 個，槍枝管│廠M9型半自動手槍製造之槍枝│ │
│ │制編號：110213│，換裝土造金屬槍管而成，擊│ │
│ │3059號） │發功能正常，可供擊發適用子│ │
│ │ │彈使用，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 二 │手槍1 枝（含彈│認係改造手槍，由仿半自動手│是 │
│ │匣1 個，槍枝管│槍製造之槍枝，換裝土造金屬│ │
│ │制編號：110213│槍管而成，擊發功能正常，可│ │
│ │3060號） │供擊發適用子彈使用，認具殺│ │
│ │ │傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 三 │子彈32顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│是 │
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│ │
│ │ │彈頭而成，經全部試射，均可│ │
│ │ │擊發，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 四 │子彈5顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│是 │
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│ │
│ │ │彈頭而成，經全部試射，均可│ │
│ │ │擊發，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 五 │子彈2顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│否 │
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│ │
│ │ │彈頭而成，經全部試射，雖均│ │
│ │ │可擊發，惟發射動能均不足，│ │
│ │ │認不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 六 │子彈1顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼│否 │
│ │ │組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成│ │
│ │ │，經檢視，不具底火、火藥，│ │
│ │ │認不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 七 │電擊槍1支 │ │否 │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 八 │短空氣手槍1 支│槍長約22cm、高約13.8cm，認│否 │
│ │（槍枝管制編號│係氣體動力式槍枝，槍管內襯│ │
│ │：0000000000號│金屬管，以填裝小型二氧化碳│ │
│ │） │氣體鋼瓶為發射動力，可發射│ │
│ │ │直徑6.00mm之金屬彈丸，試射│ │
│ │ │過程發現氣有漏氣情形。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 九 │長空氣手槍1 支│彈簧過短，無法擊發。 │否 │
└──┴───────┴─────────────┴───┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。