臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2278號
上 訴 人
即 被 告 連芯儀
選任辯護人 呂浩瑋律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院106年度審訴字第181號，中華民國106年6月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16058
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、連芯儀前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字 第1951號判決處有期徒刑2月確定，於民國104年1月30日易 科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依 法不得販賣及持有，於不詳時間，在桃園市桃園區中正路「 壹網站」之網咖店，自真實姓名年籍均不詳、綽號「阿龍」 之成年男子處取得不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105年11月17日晚上8時25分前某時許，在不詳地點，持用行 動電話號碼0000000000號、0000000000號之行動電話透過網 際網路設備連接至網路遊戲「老子有錢」之公開頻道聊天室 內之「北部甜品屋」聊天群組刊登「出帽子,甜點｛｛（（ 雙北～台中））外送貼油錢｝｝自取優惠」之訊息，以邀約 不特定人購買，適為執行網路巡邏之臺北市政府警察局北投 分局大屯派出所員警發現，乃佯裝為買家並以暱稱「我愛蝦 拼」傳送「找甜」之訊息與之交談，而暱稱「砲彈飛牛奶」 隨即傳送「哪裡－」、「哪裡」、「你要多少」、「你都跟 人家拿多少」等訊息，因毒品交易距離太遠，暱稱「砲彈飛 牛奶」遂轉介紹另一以暱稱「愛米莉妞」之連芯儀與員警交 談，並傳送「東西啵棒」之訊息，員警與暱稱「愛米莉妞」 之連芯儀取得聯繫後，雙方達成以新臺幣（下同）7,000元 之價格，購買第二級毒品甲基安非他命4公克，並相約於臺 北市○○區○○○路0段00巷00號臺北捷運復興崗站內廁所 交易，而著手實行販賣第二級毒品。嗣於同年月17日晚上11 時30分許，連芯儀以手持第二級毒品甲基安非他命1包、於 身著之胸罩內夾藏第二級毒品甲基安非他命4包之方式，抵 達上開約定交易地點，欲與喬裝成買家之員警會面交易時， 經臺北市政府警察局北投分局員警當場表明身分而當場查獲 ，因而未遂，經連芯儀自願同意接受搜索後，並扣得上開第
二級毒品甲基安非他命5包（驗餘總淨重5.85公克）、其所 持有前揭行動電話1支（廠牌：SAMSUNG、型號：NOTE 5、IM EI：000000000000000、000000000000000、SIM卡：0000000 000、0000000000），循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告連芯儀犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人在原審及本院審理時均未 爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復 經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或 顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第10至18頁、84至87頁，原審卷第35、46頁 ，本院卷第55、59、61頁），核與證人即臺北市政府警察局 北投分局大屯派出所員警林子鈞於偵查中之證述相符（見偵 卷第107至108頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警 察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府 警察局北投分局大屯派出所警員林子鈞105年11月18日職務 報告書、現場查獲物品照片14張、通訊軟體聊天群組對話紀 錄所載內容翻拍照片21張、臺北市政府警察局106年2月17日 北市警鑑字第10534079500號函及105年北市鑑毒字第652號 鑑定書1份等在卷可佐（見偵卷第19至第24、27、38至65、 113至114頁），復有扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（ 驗餘總淨重5.85公克）、被告所持有上開行動電話1支為證 ，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。本案事 證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查本案被告原已在通訊軟體聊 天群組以隱喻之訊息，散布販賣第二級毒品甲基安非他命而 具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約 定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之 毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮 捕，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣毒品行為，惟事實 上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣上開第二 級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡刑罰加重及減輕事由：
⒈被告有上開所述之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案 紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品未遂罪法定刑度無期 徒刑部分，依法不得加重）。
⒉又被告意圖營利而販入第二級毒品後，因事實上不能真正完 成交易，即為警查獲，被告販賣第二級毒品之行為尚屬未遂 階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其 刑。
⒊被告就前開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵審中均自白明確 ，已如前述，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑；而本案既有上開2項刑之減輕事由（未遂及偵審 中自白），並依法先加後遞減之。
⒋至被告於偵查中雖有供出毒品來源為真實姓名年籍均不詳、 綽號「阿龍」之人，惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17 條第1項得減輕或免除其刑之規定，其所謂「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 提供毒品者之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵
等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 「破獲」者而言。卷查本件被告除提供上開毒品來源為綽號 「阿龍」之人外，並未提供任何其他足資辨別提供毒品者之 特徵，或協助員警之偵查，並未因而查獲其他正犯或共犯， 依前開說明，被告於本案犯行並無毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查 被告販賣第二級毒品未遂犯行，應適用刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已如上述， 則適用該等條項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑 ，已減輕甚多，衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供 大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其 侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微 ，卷查無特殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一般同情 之處，且經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重 情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告販 賣第二級毒品未遂犯行，並無刑法第59條規定之適用。被告 及其辯護人於原審及本院審理時猶以被告已洗心革面、痛改 前非，且已找到穩定工作，請求依刑法第59條規定酌減其刑 云云，尚非可採。
三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項， 刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被 告迫於地下錢莊逼債之經濟壓力，無視於政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第二級毒 品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第二級毒 品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身 體健康之危害，行為實有不該，惟念及其犯後始終坦承犯行 ，犯罪後態度尚稱良好，及其意圖營利而販入第二級毒品至 為警查獲之時間非長，亦未及因販賣第二級毒品而獲取利益 ，並考量本件犯罪所生之危害，暨其為高職肄業之智識程度
、未婚、目前在物流公司打工之生活狀況等一切情狀，量處 有期徒刑2年，並敘明：扣案之白色透明晶體5包（驗餘總淨 重5.85公克），經警送請臺北市政府警察局鑑定，確均檢出 第二級毒品甲基安非他命之成分，此有臺北市政府警察局 105年北市鑑毒字第652號鑑定書在卷可憑，爰均依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至扣案之 行動電話1支（廠牌：SAMSUNG、型號：NOTE 5、IMEI：0000 00000000000、000000000000000、SIM卡：0000000000、000 0000000），確屬被告所有為販賣第二級毒品而用以與喬裝 成買家之警方聯絡之工具，此業經被告於偵審中供述明確， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。 至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得7,000元之對價，然 證人林子鈞喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品 交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自 無庸宣告沒收，附此敘明。經核原判決認事用法，洵無違誤 ，量刑亦屬妥適，是被告上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59 條規定減輕其刑云云，並不足採，業據本院說明如上，從而 ，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。