臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2249號
上 訴 人
即 被 告 羅翊
選任辯護人 彭國能律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
5 年度訴字第394 號，中華民國106 年6 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第9291號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅翊販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之手機壹只（含該門號之ＳＩＭ卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、羅翊明知愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，於 民國105 年2 月13日持用門號0000000000號（下稱門號Ａ） 與張維哲持用之門號0903***562號（詳卷）聯繫，約定於同 日晚上11時許在臺北市中山區北安路630 巷附近之漫畫王網 咖前交易愷他命，並於同日晚上11時05分許至上址與張維哲 達成以新臺幣（下同）8000元之對價交易愷他命20公克之共 識，而交付愷他命20公克予張維哲，並收取價金4000元，其 餘4000元則允其賒欠。嗣經警於105 年3 月2 日下午5 時30 分許至羅翊位於臺北市○○區○○路000 巷0 號5 樓之6 之 居所執行拘提，並扣得搭配門號Ａ之手機1 只，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本判決以下援引之被告羅翊以外 之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院 審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷第13 0至135頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違
法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相 當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認前揭證 據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院 依法踐行調查程式，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
上揭事實，被告羅翊雖於原審中否認犯行，惟於本院審理中 則坦承不諱（見本院卷第129 頁），核與證人張維哲於警詢 、偵訊、原審審理時之證述情節相符（見偵卷第113至114頁 、第170至172頁、原審卷二第128至132頁），並有臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官拘票、臺灣臺北地方法院通訊監察書 及譯文、臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察 局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑 驗報告單在卷可稽（見偵卷第6頁、第22至28頁、第34頁反 至36頁、第60至63頁、第65頁），足認被告自白核與事實相 符，應堪採信。又販賣第三級毒品法定刑為7年以上有期徒 刑，得併科700萬以下罰金之重罪，被告案發時為智識正常 之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪， 當知之甚稔，且其與證人張維哲間既無何特殊情誼或至親摯 友關係，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑 之風險而從事之理由，而堪信被告主觀上確有藉販賣毒品以 營利之意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。其持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣臺北地方法院以103 年度簡字第3463號判決處有期 徒刑2 月確定，於104 年1 月17日易科罰金視為執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為
求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第三級毒品罪 所定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，均不可謂不重，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95 年度台上字第788 號判決意旨參照）。查本件被告販賣第三 級毒品之行為，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本 不宜輕縱，惟販賣數量不多，犯罪所得非鉅，且交易對象及 次數單一，惡性及危害社會之程度較輕，其犯罪之情狀，在 客觀上確足以引起一般人之同情而顯可憫恕，雖科以法定最 低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈢次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱 之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸 要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第 4802號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經 濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與代購、 合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不 同之犯罪事實。倘行為人僅承認合資購買、代購毒品或與他 人共同持有毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白， 要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑 事庭會議決議、103 年度台上字第3383號判決意旨參照）。 經查，被告於警詢、偵查及原審審理時均否認販賣第三級毒 品犯行而辯稱係合資購買等情，有各該筆錄可稽（見偵卷19 頁背面、第177背面至第178頁、原審卷第140頁），可見其 於偵查、原審審判中就販賣第三級毒品之事實並未自白，雖 於本院審判中自白犯行，然揆諸前揭說明，亦難認其已合於 偵查及審判中均有自白之要件，要無適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑之餘地。被告之辯護人請求應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，自非 可採。
三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查 ，被告雖於原審中否認犯行，惟於本院已坦承犯行，且本件 被告之犯行，確有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重之情形，已如前述，原審未及審酌被告犯後態度及未 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告提起上
訴，請求減輕其刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告為謀己利，以8000元對價販賣第三級毒品愷他命20 公克予他人，提供毒品來源，戕害國民身心健康，鑒於毒品 對社會危害至深且廣，愷他命甚為氾濫，被告該販賣行為助 長愷他命之毒品流通，所生危害不輕之犯罪主觀動機、目的 、客觀手段、法益侵害程度，所為實無足取，惟念及其已於 本院坦承犯行，犯後態度尚屬良好，暨其販賣第三級毒品之 對象僅1 人、次數僅1 次，交易毒品數量及犯罪所得非鉅， 所造成危害社會之程度，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之 行為有別，兼衡及其行為時之年齡為22歲、有傷害、強制等 等前科之素行（構成累犯部分不重複評價）、自述高中肄業 、於娛樂公司任經紀人而從事服務業、家境勉持之智識程度 、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑。
四、沒收部分：
被告行為後，於104 年12月30日修正公布之刑法沒收規定， 業於105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，第38條 之1第1項、第3 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 」，復刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂：「施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」。 查本案尚乏證據證明被告已取得原允張維哲賒欠之4000元價 款，而其已取得之販賣愷他命對價4000元則未扣案，應依刑 法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就已取得之犯罪所得40 00元宣告沒收及諭知追徵其價額。次按犯毒品危害防制條例 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，同條例19條第1 項規定係於105 年6 月22日修正公 布、自同年7 月1 日施行，非屬同年7 月1 日前制定之法律 ，復參諸修正刑法第11條但書規定揭櫫之特別法優先於普通 法原則，自應優先適用毒品危害防制條例沒收之特別規定， 是扣案之手機1 只（Apple 廠牌Iphone6S型號，IMEI碼0000 00000000000 號，含門號Ａ之SIM 卡1 枚）係被告聯繫張維 哲販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至被告於105 年3 月2 日為警拘提時所 扣案之愷他命1 包（驗前、驗餘淨重分別為2.890 、2.881 公克）及施用愷他命所使用之卡片1 張，俱尚無證據證明與 本案相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。