臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2081號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳正秀
選任辯護人 吳上晃律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院106
年度訴字第65號，中華民國106 年6 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第12201 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
吳正秀緩刑貳年。
事 實
一、吳正秀與曾光輝本為熟識多年之鄰居，其等前於日本旅遊時 ，曾光輝曾親吻吳正秀妻子臉頰，2 人因此心生芥蒂，1 年 多以來未再往來互動。吳正秀於民國105 年11月14日晚間7 時30分許，見曾光輝至鄰居王義成位於新竹縣竹北市○○路 000 巷0 號3 樓（起訴書誤載為7 之3 號，應予更正）住處 聊天，思及上開往事，一時氣憤，竟基於傷害犯意，持其所 有之水果刀1 把，前往王義成上址住處，以該把水果刀自背 後刺向曾光輝，致曾光輝受有頸部穿刺傷合併血管損傷之傷 害。曾光輝遭攻擊後，隨即將插在頸部之水果刀拔出丟在地 上，迅速前往房間內躲避，嗣經同在現場之曾密將吳正秀強 拉下樓，再由警方據報前往處理而查獲，並扣得上開水果刀 1 把。
二、案經曾光輝訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告吳 正秀、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據
能力（本院卷第76、77、110 、111 頁），本院審酌上開傳 聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據吳正秀於警詢、偵查、原審及本院準備 程序、審理時均自白不諱（偵查卷第16、48至51頁，原審卷 第137 、155 頁，本院卷第77、112 頁），核與證人即告訴 人曾光輝指述之情節大致相符（偵查卷第20至23頁，原審卷 第143 至148 頁），並據證人即目擊者王義成、曾密分別於 警詢、偵查及原審證述綦詳（偵查卷第24至29、57至60頁， 原審卷第137 至142 頁），復有現場及傷勢照片、國泰醫療 財團法人新竹國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）診斷證明書、 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷 證明書、紅俥救護車有限公司服務收費證明、轉診病歷摘要 、開放性傷口手術同意書、輸血治療同意書、病歷資料在卷 可稽（偵查卷第40至43、69至71、78、79、82至85頁，原審 卷第28至105 頁），另有水果刀1 把扣案可證，足認吳正秀 之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事 證明確，吳正秀之犯行堪予認定。
二、核吳正秀所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。三、檢察官起訴雖認吳正秀係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪。惟：
㈠按刑法上殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷 ，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及 傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能 據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受 傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人 之犯意（最高法院18年度上字第1309號判例、同院94年度台 上字第6857號判決可資參照）。準此，行為人主觀上是否具 有殺人故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為 時之舉措反應外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝 突起因、行為當時所受剌激、下手力量輕重、事後態度及被 害人受傷情形等各項因素綜合予以研析，以資認定。 ㈡曾光輝於原審審理時，具結證稱：當時伊坐在王義成家裡客 廳，背對著門，與門口約距離2 步，吳正秀進來後走2 步就
刺向伊，伊被刺之後還是坐著，用左手把刀拔出來丟在地上 後才站起來，走到房間裡去躲，伊躲到房間之過程中，沒有 看見吳正秀再撿起水果刀，也沒有看見吳正秀要再攻擊伊等 語明確（原審卷第143 頁反面至146 頁反面），足認吳正秀 持水果刀刺向曾光輝1 下，其力道應非猛烈迅速，刺入頸部 之傷勢亦不深，曾光輝始能有所應變，先將水果刀拔出丟下 ，再自行進入房間內躲避，此對照曾光輝送醫急救之初，傷 勢僅為右頸部撕裂傷3 公分，經急診手術縫合3 針，且旋能 在國泰醫院接受警方詢問等情，此據國泰醫院診斷證明書、 新竹縣政府警察局竹北分局調查筆錄記載綦詳（偵查卷第20 、69頁），即臻明瞭。
㈢再者，斯時曾光輝既背對門口，所坐位置又僅距離門口甚近 ，倘吳正秀真有殺死曾光輝之犯意，其一進屋內，在曾光輝 尚不及轉身防備之際，當可瞄準曾光輝各處要害部位猛力攻 擊，且在曾光輝脖子遭其刺及而處於劣勢之情形下，更可再 撿起曾光輝拔下之水果刀持續追擊，以阻絕曾光輝逃生之機 會。然吳正秀僅刺向曾光輝1 次，曾密於原審復證稱：「被 告的嘴巴一直說要給他死給他死，但沒有再有動作去殺曾光 輝」、「（若是被告還要上前殺他，依你的身體狀況是否攔 得住被告？）第2 次若被告還是要殺他，我還是會追上去， 我是沒有辦法攔住被告，被告很勇，他的綽號是老匠，意思 就是有錢又有力，我真的沒有辦法攔住他」、「（你認為被 告會再刺第2 、3 刀，除了你說被告嘴巴一直說要給他死外 ，被告有沒有什麼動作是往曾光輝的方向？）被告就兩眼很 兇，還有往前衝的動作，我就拼命抓住」、「（被告有往曾 光輝方向走的動作嗎？）被告要撿刀子，有很兇，有要前進 但還沒走」、「（你如何認為被告有要前進？）被告一直說 要給他死給他死」等情明確（原審卷第138 頁反面、140 頁 ），可見吳正秀刺向曾光輝1 下後，嘴上雖仍嚷嚷「給他死 」，然並無其他繼續攻擊曾光輝之肢體舉動，亦未抵抗曾密 之攔阻，否則曾密絕無旋將吳正秀強拉下樓之可能，即難遽 認吳正秀主觀上有何殺人之直接或間接故意。
㈣吳正秀與曾光輝本為多年鄰居，交情不錯，然其等前於日本 旅遊時，曾光輝曾親吻吳正秀妻子臉頰，2 人因此心生芥蒂 ，1 年多來不再互動，實則並無深仇大恨乙節，業據吳正秀 供陳在卷（原審卷第150 頁反面、151 頁），並經曾光輝結 證明確（原審卷第143 頁反面、144 頁反面、145 頁反面） 。對照曾密於偵查中證稱：當天伊和曾光輝倒垃圾時，王義 成從住處窗戶喊說好久沒有一起喝酒，所以就相約到王義成 住處喝酒、泡茶等語（偵查卷第57頁），以及吳正秀自承：
伊會生氣是因為曾光輝做錯事又沒有道歉，所以見面時就不 想打招呼，要是曾光輝道歉就沒事了等情以觀（原審卷第 151 頁反面），益見曾光輝當日前往王義成住處喝酒、泡茶 ，乃屬偶然之決定，而吳正秀、曾光輝雖因上開緣故彼此心 存芥蒂，已1 年多沒有往來，然亦係因雙方欠缺溝通契機， 彼此均不願先向對方釋出善意，故遲未能化解誤會所導致， 並非有何深仇大恨，是以吳正秀辯稱：伊當天看到曾光輝到 王義成住處，想說曾光輝那麼久都沒有來道歉，一時氣憤， 突然想持刀過去嚇嚇曾光輝乙節，洵非子虛，益徵不能僅因 吳正秀仍對曾光輝心有芥蒂及不滿，即逕論其必有殺人之動 機及犯意。
㈤曾光輝送往國泰醫院急救，經急診手術縫合3 針後，於同日 晚間9 時許，因胸悶喘不過氣，頸部電腦斷層掃瞄顯示氣管 破裂，遂於105 年11月15日凌晨0 時32分許，轉診至長庚醫 院進行緊急頸部探查手術並入住加護病房，曾接獲病危通知 ，且如未及時進行治療，應有危及生命之虞等情，固有長庚 醫院106 年3 月2 日（106 ）長庚院法字第0206號函暨檢送 之緊急傷病患轉診單、轉診救護紀錄表、開放性傷口手術同 意書、病危通知單及護理紀錄單等在卷可稽（原審卷第27、 29、30、32、41、43至46、50至59頁）。然不能僅因被害人 受傷部位係人體要害，即遽認行為人必係意在殺人，本案依 吳正秀僅刺擊1 下之攻擊方式，並非猛烈迅速之下手力道， 以及雙方並無深仇大恨之衝突起因等情狀綜合研析，實難認 吳正秀主觀上有何殺人犯意乙節，業經本院逐一審認如上， 則縱使曾光輝嗣因氣管破裂而接受緊急頸部探查手術，亦不 足資為不利於吳正秀之認定。至曾密於原審證稱：伊認為吳 正秀還會繼續刺曾光輝第2 、3 刀，是因為吳正秀眼神很兇 ，一直表示要「給他死」乙節（原審卷第140 頁），純屬其 個人主觀臆測之詞，自非認定吳正秀有殺人犯意之適合證據 。
㈥綜上所述，檢察官所舉證據，均尚不足以認定吳正秀主觀上 有殺人犯意，自僅應以傷害罪責相繩。公訴意旨認吳正秀係 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有未恰， 惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。四、原審以吳正秀罪證明確，適用刑法第277 條第1 項、第38條 第2 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等 規定，並審酌吳正秀與曾光輝原為熟識多年之鄰居，吳正秀 因細故所生芥蒂遲未化解，一時衝動持刀傷人，理性溝通及 自我克制能力均有欠缺，造成曾光輝受傷不輕，實有不該， 惟業已坦承犯行，兼衡其國小肄業之教育程度、現已退休之
家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處有期徒刑1 年，扣案之水果刀1 把，屬吳正秀所有、持以 傷害曾光輝所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定併 予宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。
五、檢察官不服，提起上訴意旨略以：人之大動脈、氣管均通過 頸部，如遭水果刀刺中，可能造成大動脈或氣管斷裂，影響 呼吸、血液流通，造成死亡之結果，吳正秀因懷恨在心，不 顧曾密多次攔阻，仍持刀自背後瞄準曾光輝頸部刺下，主觀 上有剝奪他人性命之不確定故意無疑，原審僅論以傷害罪， 自有違誤；縱認吳正秀僅意在傷害，惟其係為報復1 年多前 之舊恨，犯罪動機、目的一無可取，手段難以苟同，又迄未 與曾光輝達成和解，原審僅判處有期徒刑1 年，不符罪刑相 當原則，量刑顯屬過輕等語。然：
㈠吳正秀一進入王義成住處，持刀就朝曾光輝刺1 下，曾密在 後追趕不上，相差還有2 個階梯，無法攔阻乙節，業據曾密 於原審證述明確（原審卷第137 頁反面、138 頁），足見吳 正秀並無檢察官所指「不顧曾密多次攔阻」之情形，且吳正 秀既一進門就朝曾光輝刺去，亦難認其係刻意瞄準曾光輝之 頸部下手。吳正秀刺擊曾光輝脖子1 次後，嘴上雖仍嚷嚷「 給他死」，然卻無其他繼續攻擊曾光輝之肢體舉動，且未抗 拒曾密之阻攔，旋由曾密強拉下樓之事實，復經本院審認如 前，而殺人犯意之判斷，本應斟酌行為人使用之兇器種類、 攻擊方式、行為手段、下手力道、衝突起因、雙方體力優劣 、攻擊後之後續動作及被害人受傷情狀等項因素予以研析， 以資認定，檢察官僅憑吳正秀持刀刺中曾光輝頸部之客觀事 實，即遽論其必意在殺害，尚嫌速斷。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台 上字第5301號判決意旨參照）。原審業已審酌前揭刑法第57 條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑1 年，並無 違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律 所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不 當。況刑法第277 條第1 項傷害罪，乃3 年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣（下同）3 萬元以下罰金之罪，原審判處有期 徒刑1 年，實已達刑之中度，益徵乃在適法範圍內之裁量權 行使，難認有何量刑過輕之情形。
㈢綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。六、吳正秀不服，亦提起上訴，略稱：伊已與曾光輝達成和解並
賠償完畢，希望給予緩刑宣告等語，並未指摘原判決有何違 誤或不當，故其上訴亦無理由，應予駁回。
七、末按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，亦 即第二審以判決駁回上訴時，是否宣告緩刑，屬實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情 狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院72年台 上字第6696號判例、103 年度台非字第130 號裁定參照）。 經查，吳正秀前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，復 於上訴後與曾光輝達成和解，賠償90萬元並給付完畢，曾光 輝亦已表明不再追究，願意給予吳正秀自新機會之意旨明確 ，有刑事陳報狀、和解筆錄在卷可按（本院卷第68、82、83 頁），堪認吳正秀經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信 無再犯之虞，是以本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
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