臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第208號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張智傑
上 訴 人
即 被 告 張智維
上二人共同
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 杜維辰
選任辯護人 陳夏毅律師
被 告 葉佳能
選任辯護人 彭成桂律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院105 年度矚訴字第7 號，中華民國105 年11月23日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第
25184 號、105 年度少連偵字第7 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於杜維辰有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。杜維辰犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、張智維、張智傑均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款明定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於意圖 營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由張智維向毒品 上游者販入大量之愷他命並與張智傑一同分裝，張智維再以 手機發送廣告簡訊內容為「龜（star）初戀按摩店！正常營 業1.3Hr/500 、3.2Hr/1000品質保證效率第一……如有疑問 請洽工作人」等語予不特定人，嗣張智維及張智傑（張智傑 於104 年10月29日入伍，附表一編號1 、5 ，附表二編號2 、4 所示之犯行其未參與）以如附表一、附表二所示電話門 號與來電之購毒者聯絡後，再指示同具有意圖營利販賣第三 級毒品愷他命犯意聯絡之杜維辰於如附表一所示之時、地， 與如附表一所示之人交易如附表一所示數量之愷他命毒品， 並收取如附表一所示之金錢，杜維辰於每次交易則可獲得新 台幣（下同）100 元之報酬。另指示同具有意圖營利販賣第 三級毒品愷他命犯意聯絡之少年徐○陽（涉案部分現由原審
法院少年法庭以105 年度少訴字第40號審理中；無證據證明 張智維、張智傑明知或可得而知其為少年）於如附表二所示 之時、地，與如附表二所示之人交易如附表二所示數量之愷 他命毒品，並收取如附表二所示之金錢，徐○陽於每次交易 則可獲得100 元之報酬。
二、案經桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法 第159 條之5 所明定。本件當事人對於本判決下列所引用之 供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而 不予爭執或表示有證據能力（本院卷第140 至161 頁），迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情 形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用 之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院 亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不 得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及 第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張智維、杜維辰分別於警 詢、偵訊、原審及本院，及上訴人即被告張智傑於偵訊、原 審及本院坦承不諱（張智維部分見104年度偵字第25184號卷 三〈下稱偵卷三〉第201至213、233至239頁；104 年度偵字 第25184號卷五〈下稱偵卷五〉第63至65、142至144 頁；原 審卷一第81頁、卷二第48頁反面至49頁；本院卷第216 頁。 張智傑部分見偵卷三第191至194頁；偵卷五第115至118頁； 原審卷一第81頁、卷二第48頁正反面；本院卷第216頁。杜 維辰部分見104年度偵字第25184號卷四〈下稱偵卷四〉第10
7至121、181至188頁；偵卷五第41至43頁；原審卷一第81頁 反面、卷二第49頁正反面；本院卷第216 頁），核與證人即 同案共犯徐○陽於警詢、偵訊及原審審理時之證述（偵卷四 第4至35、82至93頁；原審卷二第5頁反面至第9 頁反面）、 證人即如附表一、附表二所示之購毒者分別於警詢及偵訊時 之證述（尤三品部分見104年度偵字第25184號卷一〈下稱偵 卷一〉第6至8、26至32、51至54頁。王定堃部分見偵卷一第 6至8、60至64、84至86頁。宋逸君部分見偵卷一第6至8、11 9至129、155至157。徐林華部分見偵卷一第6至8頁；104 年 度偵字第25184號卷二〈下稱偵卷二〉第2 至5、24至26頁。 游瑞益部分見偵卷一第16至17頁；偵卷二第58至62、90至93 頁。黃柏翔部分見偵卷一第16至17頁；偵卷二第137至146、 160至162頁。鍾少康部分見偵卷一第22至23頁；偵卷二第22 6至230、244至246頁。楊佳偉部分見偵卷一第6至8、91至97 、112至114頁。謝俊輝部分見偵卷一第6至8、162至170、18 5至187頁。范剛原部分見偵卷一第16至17頁；偵卷二第99至 103、131至133 頁。黃鼎詮部分見偵卷一第16至17頁；偵卷 二第167至175、194至196頁）內容大致相符，並有通訊監察 譯文及原審法院104年度聲監字第943號、第1078號、第1182 號、第1197號通訊監察書（105年度少連偵字第7號卷一〈下 稱少連偵卷一〉第15至22頁）、現場蒐證及手機翻拍照片（ 偵卷一第44至45、78至79、104至106、142至144、177至179 頁；偵卷二第13至14、119至122、123至125、153、188至19 0、238至239頁；偵卷三第149頁）、內政部役政署核定因案 停役人員名冊、替代役徵集令（內載張智傑入營日期為104 年10月29日）（偵卷五第154至155頁）、桃園市政府警察局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（少連偵卷一第103至104頁 ；105年度少連偵字第7號卷二第20至22頁）、贓證物款收據 （原審卷一第34、55頁）在卷可稽，及扣案如附表三所示之 販毒用工具可佐，堪認張智維、張智傑、杜維辰之自白與事 實相符，足以採信。本案張智維、張智傑、杜維辰上揭販賣 第三級毒品犯行事證明確。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及
對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件張智維、張智傑、杜維 辰於本院審理中已自承有販賣第三級毒品愷他命牟利之行為 ，且杜維辰每販賣1 小包愷他命獲有新台幣100 元之報酬， 亦為張智維、張智傑、杜維辰所不爭執（本院卷第216 頁） ，又本件張智維、張智傑、杜維辰被查獲販賣之次數、對象 均非單一，其當有營利販賣之意圖，至為灼然。本案事證已 臻明確，張智維、張智傑、杜維辰前揭犯行洵堪認定，均應 依法論科。
三、論罪
㈠、核張智維就附表一、附表二，及張智傑就附表一編號2 至4 、6 至9 、附表二編號1 、3 、5 至11，暨杜維辰就附表一 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。張智維、張智傑、杜維辰就附表一編號2 至4 、6 至9 間之犯行，及張智維、杜維辰就附表一其餘編號間之犯 行；張智維、張智傑、少年徐○陽就附表二編號1 、3 、5 至11間之犯行，及張智維、少年徐○陽就附表二其餘編號間 之犯行，皆分別有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯 。再張智維前後20次販賣愷他命；張智傑前後16次販賣愷他 命；杜維辰前後9 次販賣愷他命之犯行，均犯意各別，行為 互異，均應予分論併罰。
㈡、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之 加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同 實施（實行）犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該 成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實 行）犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院100 年度台上 字第130 號判決要旨參照）。查張智維、張智傑為附表二所 示之犯行時係成年人，而共犯徐○陽係87年6 月生，當時為 少年，有其個人戶籍資料1 紙在卷可考（偵卷四第46頁）， 惟張智維於原審供稱：起初是我跟徐○陽有共同朋友，因為 這樣才認識，於本案的這段期間，我不知道徐○陽的實際年 齡等語（原審卷二第49頁）；張智傑於原審供稱：徐○陽加 入集團後我才認識，本來我不認識徐○陽，於本案的這段期 間，我不知道徐○陽的實際年齡等語（原審卷二第48頁反面 ），是張智維、張智傑能否對共犯徐○陽係少年有所認識或 預見，實有可疑，且卷內亦無積極證據證明張智維、張智傑 明知或可得而知徐○陽為少年，依罪疑唯輕原則，應認張智 維、張智傑主觀上並非明知徐○陽當時為少年而與之共同實
施犯罪，亦無與少年共同實施犯罪之不確定故意可言，自不 得援引前揭規定，對張智維、張智傑如附表二所示之販賣第 三級毒品犯行予以加重其刑。
㈢、張智維就如附表一、附表二所示之販賣第三級毒品犯行；張 智傑就如附表一編號2 至4 、6 至9 、附表二編號1 、3 、 5 至11所示之販賣第三級毒品犯行；杜維辰就如附表一所示 之販賣第三級毒品犯行，張智維、杜維辰於警詢、偵訊、原 審及本院審理時均坦承不諱，張智傑則於偵訊、原審及本院 審理時亦供承明確，已如前述，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定減輕其刑。
㈣、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者 ，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可 謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照 ）。查張智維、張智傑、杜維辰單次販賣愷他命之數量非鉅 ，且販賣毒品之獲利非豐，與大盤毒梟大量出售愷他命以賺 取巨額價差者，尚屬有別，如對其等遽科以重典，不免過苛 ，而有情輕法重之情，爰就張智維如附表一、附表二，及張 智傑如附表一編號2 至4 、6 至9 、附表二編號1 、3 、5 至11，暨杜維辰如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，皆依 刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。
四、撤銷改判部分
㈠、原審就杜維辰如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，予以論 罪科刑，固非無見，惟法院量刑裁量權之行使，為求個案裁 判之妥當性，應顧及比例原則與平等原則，又量刑之輕重， 固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原 則及公平原則之限制，否則其判決即非適法（最高法院93年 度台上字第6726號、93年度台上字第5073號判決參照）。本 件杜維辰為附表一所示之販賣第三級毒品犯行時，甫年滿20 歲，其擔任交付毒品及收錢之工作，每件僅獲取100 元之報 酬，原審就每次販毒行為科處張智維有期徒刑2年2月、張智
傑有期徒刑2年、杜維辰有期徒刑1年10月；再張智維販賣愷 他命前後共20次；張智傑前後16次；杜維辰前後9 次，惟張 智維定執行刑為5年4月；張智傑定執行刑為4年6月，杜維辰 定執行刑為3年2月，則杜維辰每件所科處之刑及定執行刑與 共同正犯張智維、張智傑相較顯不符比例原則，稍嫌過重。 杜維辰上訴請求從輕量刑，尚非無理由，應由本院將此部分 暨失所附麗之定執行刑部分撤銷改判。爰審酌杜維辰無視於 毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟 共同販賣第三級毒品，惟考量其為本案犯行時甫年滿20歲， 智慮不深，且犯罪後坦承不諱，尚知悔悟，兼衡其犯罪之分 工角色、犯罪所得等一切情狀，量處如附表一各編號「主文 」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑2年6月。㈡、沒收部分：
⒈杜維辰行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。再者，因本次刑法 修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律 有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有 關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑 法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定 ，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。毒品危害防制條 例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第l 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正 為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第l 項、第2 項之罪所用之物， 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒 收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之 執行方式，乃刪除第l 項後段全部或一部不能沒收之執行方
式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l 項犯罪所得之沒收， 因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。 再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是綜觀前 述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物 ，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌 減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑 法第38條第4 項規定。再共同正犯犯罪所得之沒收，應就各 人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最高 法院104 年度台上字第2521號判決意旨參照）。 ⒉杜維辰就附表一各編號所示之犯行，每次可獲取100 元之報 酬，此為其犯罪所得，並經扣案，業經杜維辰供述在卷（原 審卷二第40頁），並有贓證物款收據1 紙附卷可稽（原審卷 一第54頁），故無不能沒收時追徵價額之問題，爰依刑法第 38條之1 第1 項前段規定沒收。
⒊扣案附表三編號1所示之SKNETWORKS牌手機1支（含門號0000 000000號SIM卡1張），係供本案附表一編號1至6、8至9販賣 第三級毒品愷他命犯行之用；扣案附表三編號2 所示之BENQ 牌手機1支（序號000000000000000），係於附表一編號2至4 、6至9犯行中供被告張智維、張智傑與被告杜維辰聯繫之用 ；扣案附表編號3、4所示之電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1包， 則係供本案各次販賣毒品分裝之用，業據張智維、張智傑、 杜維辰供承在卷（原審卷二第42頁反面至44頁），並有通訊 監察譯文在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，及依共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與 否，於其等之相關罪刑項下宣告沒收。又未扣案附表三編號 5所示之之行動電話門號0000000000號SIM卡1 張及所插用之 不詳廠牌行動電話1支，係供本案附表一編號7賣第三級毒品 愷他命之用，此亦有卷附通訊監察譯文可稽，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於杜維辰所涉罪刑項下宣告 沒收，且因該行動電話及SIM 卡未據扣案，應依刑法第38條 第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒋至扣案愷他命1 包，杜維辰於原審審理時供稱為供己施用等 語（原審卷二第42頁反面），且該愷他命1 包為警查扣之時 間（104 年11月26日）與本案如附表一、附表二所示販毒時 間（104 年8 月至10月），已有相當時日之間隔，卷內亦無 證據證明該愷他命1 包係本案販賣愷他命犯行所用之剩餘物
，且純質淨重未達法定處罰標準，則單純持有愷他命，本不 構成犯罪，自無從在本案為沒收之宣告。
五、上訴駁回部分
原審就張智維如附表一、附表二所示之販賣第三級毒品犯行 ；張智傑如附表一編號2至4、6至9、附表二編號1、3、5 至 11所示之販賣第三級毒品犯行認罪證明確，援引毒品危害防 制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款之規定， 並審酌張智維、張智傑無視於毒品氾濫對國人身心與社會風 氣、治安之極大負面影響，竟共同販賣第三級毒品，且次數 甚多，惡性不輕，惟考量渠等為本案犯行時年紀尚輕，智慮 不深，且犯罪後均坦承不諱，頗具悔意，兼衡其等犯罪之分 工角色、犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表一、附表二 「主文」欄所示之刑，並就張智維、張智傑所犯各罪定應執 行之刑。沒收部分並說明：㈠張智維於原審審理時供稱：杜 維辰及徐○陽每販賣1小包3或1公克不等就拿100元，100 公 克愷他命我們賣完之後我就拿2千元給張智傑，我是拿4千到 5 千元等語（原審卷一第81頁）。是杜維辰及徐○陽之犯罪 所得即以每交易1小包愷他命獲取100元為計算，其餘交易所 得部分，於張智傑未參與之場合（即附表一編號1、5、附表 二編號2、4），悉歸張智維所有；在張智維、張智傑共犯之 情形（即附表一編號2至4、6至9、附表二編號1、3、5 至11 ），因其2 人實際獲得之金額無法確知，爰以張智維前開所 述與張智傑之利得分配比例2比1估算其2 人之犯罪所得（詳 如後列附表一、附表二所示）。另因張智維之販賣毒品所得 均據扣案，此業經其供述在卷（原審卷二第39頁反面），並 有贓證物款收據1 紙附卷可稽（原審卷一第55頁），故無不 能沒收時追徵價額之問題，爰依刑法第38條之1第1項前段規 定沒收；另未扣案張智傑之犯罪所得，則依同法第38條之1 第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案SKNETWORKS牌手機1 支 （含門號00000000 00號SIM卡1張，係供本案附表一編號1至 6、8至9、附表二編號1 至9、11販賣第三級毒品愷他命犯行 之用；扣案BENQ牌手機1支（序號000000000000000），係於 附表一編號2至4、6至9犯行中供張智維、張智傑與杜維辰聯 繫之用；扣案電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1包，則係供本案各 次販賣毒品分裝之用，以上業據張智維、張智傑、杜維辰供 承在卷（原審卷二第42頁反面至44頁），並有通訊監察譯文 在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及 依共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於其
等之相關罪刑項下宣告沒收。又未扣案之行動電話門號0000 000000號SIM卡1 張及所插用之不詳廠牌行動電話1支，係供 本案附表一編號7、附表二編號10販賣第三級毒品愷他命之 用，此亦有卷附通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於張智維、張智傑所涉罪刑項下宣告 沒收，且因該行動電話及SIM 卡未據扣案，應依刑法第38條 第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。㈢另本案其餘扣案物，均無事證足認係供本案 販毒所用或因本案販毒所得之物，爰均不予宣告沒收。經核 其認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥適（至原審判決於事 實欄已記載被告基於意圖營利之犯意而販賣第三級毒品，惟 於理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以 說明認定，稍有疏漏；又刑法關於沒收之規定已修正將沒收 列為專章，具有獨立之法律效果，已非屬從刑，原判決主文 仍將沒收稱之為刑，用詞亦未盡嚴謹，惟本院審酌除此之外 ，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無執以 撤銷之必要），應予維持。張智維、張智傑上訴請求從輕量 刑。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項 ，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不 得任意指摘為違法，本院審酌原判決就張智維、張智傑之犯 罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業 如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性 之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因 素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑 度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之 裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕 量刑，為無理由，應予以駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告葉佳能與張智維、張智傑、杜維辰及少 年徐○陽等人，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡，由葉佳能每次交付100 公克愷他命予張智維，張智 維再以手機發送廣告簡訊內容為「龜（star）初戀按摩店！ 正常營業1.3H r/500、3.2Hr/1000品質保證效率第一……如 有疑問請洽工作人」等語予不特定人，嗣張智維及張智傑負 責與購毒者聯絡後，再指示杜維辰及少年徐○陽攜帶第三級 毒品愷他命前往交易。因認葉佳能涉犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該 自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必 要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯 罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被 告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳 述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據 ，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院 97年度台上字第1011號判決意旨參照）。二名以上共犯之自 白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱所述內容一致 ，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此之 所謂補強證據，應求諸於共犯自白以外，實際存在之有關被 告與犯罪者間相關聯之一切證據；必共犯之自白先有補強證 據，而後始得以該自白為被告或其他共犯自白之補強證據， 殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白 犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第7105號判決 意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而
言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。
四、公訴意旨認被告葉佳能涉犯上開罪嫌，無非係以張智維、張 智傑、杜維辰、同案共犯少年徐○陽之供述，及張智維所使 用之行動電話門號0000000000號於104 年7 月17日至同年11 月30日間，有與葉佳能持用之行動電話門號0000000000號聯 絡等情，為其主要論據。訊據葉佳能堅決否認有何前開犯行 ，辯稱：伊無起訴書所載共同販賣第三級毒品愷他命之事實 ，也沒有交付愷他命予張智維請其去販賣，對於張智維等人 販賣愷他命之模式伊均不知情等語。
五、經查：
㈠、張智維固於警詢時供稱：今年年初1 月左右開始，某天在龍 潭區公園路運動公園附近，我跟葉佳能在路邊聊天，他問我 有沒有工作，他有賺錢的管道，我就說好，工作內容是從葉 佳能那裡1 次拿1 包100 公克之愷他命，由我或我哥張智傑 進行分裝，依上面的價錢進行販賣，這個價錢是葉佳能說的 ，我負責跟上游葉佳能進貨，之後以每包100 公克市價回給 葉佳能等語（偵卷三第202 頁反面至203 頁反面）。於偵訊 時以證人身分證稱：我約在1 、2 年前先認識葉佳能，104 年初開始向葉佳能拿貨，葉佳能1 次給我100 公克愷他命， 每次賣完後再回去拿貨時，葉佳能就會跟我說這一批要怎麼 賣，通常價格都是葉佳能跟我說的，價格大概是500 元1.2 公克、1 千元3 公克，每次賣完後要把收入扣除給車手和接 線的錢後，把錢拿還給葉佳能，我沒有買斷愷他命，等於由 葉佳能拿貨給我，他應該算是我貨源老闆，我算是賺轉賣的 工錢等語（偵卷三第233 至234 頁）。於原審審理時證稱： 我販賣的愷他命是向葉佳能進貨，都是我先拿愷他命販售， 販售後我再回錢給他，葉佳能會跟我說愷他命的價錢，我每 次都跟葉佳能拿100 公克的愷他命來賣，是去中豐路葉佳斌 的修車廠找葉佳能拿愷他命，我每次跟葉佳能拿100 公克的 愷他命，扣除我、張智傑及杜維辰、徐○陽分得的部分，我 會給葉佳能3 到4 萬元等語（原審卷一第94至95頁反面）。 張智維之前揭證言，雖均明確證稱葉佳能為本案販毒集團之
共犯，負責供應愷他命毒品予張智維等人販賣，惟就上開犯 罪事實而言，張智維為葉佳能之共犯，是依前開說明，張智 維之供詞不論係以被告身分抑或證人身分而為，均需另有補 強證據，始能適法為葉佳能犯罪事實之認定。
㈡、觀諸起訴書所引之證據，其中就張智傑、杜維辰、少年徐○ 陽之供述部分：⑴張智傑於偵訊時供稱：葉佳能會出毒品給 我弟弟，我弟弟賣完會回去跟他對帳，至於細節我就不清楚 ；我大概是104 年6 月徐○陽加入後，我才知道張智維的愷 他命是向葉佳能拿的，張智維有跟我提過愷他命是向葉家能 拿的等語（偵卷三第192 頁；偵卷五第116 頁）。⑵杜維辰 於警詢、偵訊時均未提及葉佳能為販毒集團之共犯；於原審 審理時則證稱：我們所販賣的愷他命，印象中好像聽張智維 講說是跟葉佳能拿的等語（原審卷二第3 頁反面）。⑶少年 徐○陽於警詢時供稱：葉佳能是幕後老闆等語（偵卷四第24 頁）；於偵訊時供稱：張智維有跟我們提過葉佳能為幕後老 闆等語（偵卷四第83頁）；於原審審理時證稱：我忘記是誰 講過，有人跟我說葉佳能是張智維的上面，我是聽來的等語 （原審卷二第8 頁反面）。由上可知，張智傑、杜維辰、少 年徐○陽就葉佳能係販毒集團共犯乙事，均係聽聞自張智維 之轉述，而非親自聞見或經歷之事實，要難採為補強證據佐 證張智維證述葉佳能係共犯一節。至張智傑於原審審理時雖 另證稱：我有看過張智維向葉佳能拿愷他命，在中豐路葉佳 斌修車廠，何時我不清楚，數量是100 公克，張智維接到葉 佳能電話去找他，我順便跟著去等語（原審卷一第101 頁反 面、104 頁），惟張智維係供稱：（104 年10月中旬你拿取 這批愷他命時，當時有誰在場？）只有我跟葉佳能在場。（ 104 年11月你要交這一筆價金給葉佳能時，還有誰在場？） 只有我跟葉佳能在場。（從104 年初，你開始向葉佳能拿取 愷他命販售，販賣完之後，回錢給葉佳能，有無哪一次是你 這方還有跟其他的朋友或張智傑一起去？）沒有印象等語（ 原審卷一第99頁），是張智傑證述曾見聞葉佳能交付毒品予 張智維乙事，與張智維所述並不相符，已難遽信。另少年徐 ○陽於原審審理時雖亦證稱：（你是否曾經因為沒有工作、 收入，請葉佳能幫你找工作？）有。（找哪一方面的工作？ ）那時候後面就做這個工作，是我去找葉佳能做的，是我問 葉佳能，問他有沒有事可以做，然後我就做販賣愷他命。（ 你問葉佳能有沒有事可以做，與你最後去販賣愷他命，這兩 件事情是否有關？）問有沒有事情可以做，葉佳能說有，就 是做販賣愷他命的事情。（跟你講這些話的人是葉佳能？） 對。（葉佳能怎麼跟你講工作的內容？）我不記得，工作的
內容不是葉佳能跟我講的，我忘記是誰跟我講的等語（原審 卷二第9 頁），少年徐○陽雖稱葉佳能曾介紹其工作，且其 嗣即加入本案販毒集團負責出面與購毒者交易毒品，然其亦 稱葉佳能並未陳明工作內容為何，且參諸張智維於警詢時供 稱：我哥張智傑（大約3 、4 月間）、杜維辰（跟我同時） 、徐○陽（大約6 月左右）都是我介紹招募進來的等語（偵 卷三第203 頁），可見張智維方為雇用少年徐○陽擔任送貨 車手之人，則能否以此遽認葉佳能知悉本案販毒集團運作經 營乙事，或甚而為集團之共犯，要非無疑，實難採為對葉佳 能不利之認定。
㈢、另起訴書所引張智維使用之行動電話門號0000000000號於 104 年7 月17日至同年11月30日間與葉佳能持用之行動電話 門號0000000000號之通聯紀錄，雖顯示其2 人於上開期間有 數次以電話相互聯絡之情形，然卷內並無上開通聯紀錄之通 話內容（如監聽譯文等資料），張智維亦無法說明各該通話 之內容、目的（原審卷一第99頁反面至100 頁），尚無從單 憑該通聯紀錄推敲各該通話之談話內容為何，自難以葉佳能 與張智維於上述期間曾有通話之情形，即遽認張智維所述葉 佳能為本案販毒集團共犯乙事為真，無法資為其供述內容之 補強證據。此外，卷內復查無其他證據足以為張智維上開自