臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2040號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳祖誠
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院106年度訴字第169號，中華民國106年6月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第5613號
、106年度偵字第5614號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於吳祖誠犯如附表一編號7「原審主文」欄所示之 罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
二、吳祖誠犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7「本院 主文、罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。扣案如附表二編 號2至4所示之物均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳 仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其 價額。
三、其他上訴駁回。
四、吳祖誠上開撤銷改判之如附表一編號7所示部分與上開第三 項上訴駁回之如附表一編號1至6所示部分，應執行有期徒刑 柒年肆月。如附表一編號7「本院主文、罪名、宣告刑及沒 收」欄及如附表一編號1至6「原審主文」欄所示之沒收部分 ，併執行之。
犯罪事實
一、吳祖誠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬管制藥 品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，粉末狀之愷他命 屬於藥事法第20條第1款所稱之偽藥，大麻則係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均非經許可 不得販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營 利之犯意及轉讓偽藥之犯意，於如附表一編號1所示之時間 、地點，以如附表一編號1所示之方式、價格，販賣如附表 一編號1所示之第二級毒品大麻予趙佳穎，於如附表一編號3 至6所示之時間、地點，以如附表一編號3至6所示之方式、 價格，販賣如附表一編號3至6所示之第三級毒品愷他命予楊 淙丞、李明儒、呂宇宗；於如附表一編號2所示之時間、地 點，以如附表一編號2所示之方式轉讓如附表一編號2所示之 愷他命予楊淙丞。
二、吳祖誠另與林建宏（業經臺灣臺北地方法院以106年度訴字
第169號判決判處有期徒刑1年10月，附條件緩刑3年確定） 基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，共同於如附表 一編號7所示之時間、地點，以如附表一編號7所示之方式、 價格，販賣如附表一編號7所示之第三級毒品愷他命予蔡宜 憲。
三、嗣經警方對於吳祖誠所持門號0000000000號行動電話實施通 訊監察及行動跟監，於106年2月21日晚間9時許，在臺北市 ○○區○○街00號依法對於吳祖誠、林建宏執行搜索，並扣 得如附表二所示之物，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件檢察官、被告吳祖誠及其辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為證據 或不爭執證據能力（見本院卷第103-109、159-160頁），且 就不爭執部分於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院 卷第202-218頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況， 並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依 刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相 關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定被告犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理坦承不諱（見原 審卷第52、63-64、106、123頁、本院卷第63、99-101、160 、213-215、217頁），核與證人即共犯林建宏於警詢、偵查 及原審審理之自白供述（見臺灣臺北地方法院檢察署偵字第 5613卷〈下稱偵字第5613號卷〉一第48-49、101-103頁、偵 字第5613號卷二第3-4頁、原審卷第52、125-126頁），證人 即購毒者趙佳穎於偵查、原審審理中及證人呂宗宇、楊淙丞
、郭典霖、李明儒、蔡宜憲、陳柏霖於警詢和偵查中證述之 情節大致相符（見偵字第5613號卷一第144-145、148-150、 153-154、165-167、169-170、172-173、205-207、220-221 、227-228、236-238、240-241、243-244頁、偵字第5613號 卷二第77-88之1頁、原審卷第107頁），並有被告所使用門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署刑 事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、106年2月21日下 午跟監被告之採證照片8張、證人楊淙丞、郭典霖、蔡宜憲 、陳柏霖之尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司濫用藥物檢驗報告各1份、GOOGLE地圖及街景圖、106 年2月20日晚間8時15分許在臺北市○○區○○街00號對面之 蒐證照片6張及105年11月30日14時43分58秒許通訊監察錄音 （被告與證人楊淙丞）之本院勘驗筆錄等可稽（見偵字第56 13號卷一第13-24、30-32、59-63頁、偵字第5613號卷二第4 6-47、56-57、102、159-160、163-164頁、臺灣臺北地方法 院檢察署偵字第5614卷〈下稱偵字第5614號卷〉第10-11頁 、本院卷第159頁），復有如附表二所示之物扣案可佐。按 販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價 昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得 ，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價 格更行轉售之理，顯然有利可圖。被告與如附表一編號1、3 至7所示購毒者聯繫之目的，無非係為進行有償之毒品交易 ，被告不惜花費時間、勞力聯繫及自己或委由另案被告林建 宏外出交付毒品，並甘冒偵查機關查緝獲罪之風險，而進行 毒品交易，顯均有從中賺取差價牟利之營利意圖。此情徵之 被告於本院審理時供稱：「我知道他們有在施用毒品，會想 賣毒品給他們，是因為貪念」等語自明（見本院卷第218頁 ）。足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。被 告之辯護人就如附表一編號3所示部分，主張法律上僅成立 轉讓偽禁藥罪，難認可採。本件事證明確，被告上開犯行均 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品。愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管 制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品 ，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法 令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部 ）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓 之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應 認上訴人轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院 於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品， 並於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制 藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制 藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行 政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規 定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之 ，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局 98年6月25日管證字第0980005953號函為憑（最高法院102年 度台上字第4073號、102年度台上字第2405號判決意旨參照 ）。本件被告販賣或轉讓如附表一編號2至7所示之愷他命， 係粉末狀或以粉末添加在香菸內以抽菸方式施用之K菸，可 見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係 未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告販賣、轉讓之愷他命 應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪，及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、轉讓偽藥罪，均 有處罰販賣、轉讓愷他命之規定。行為人明知為偽藥而販賣 、轉讓愷他命予他人者，其販賣、轉讓行為同時該當於上開 二罪，屬法條競合，販賣部分擇一適用毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪，轉讓部分則擇一適用藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
(二)核被告如附表一編號1所示部分之所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2所示 部分之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；如附 表一編號3至7所示部分之所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。
(三)被告販賣第二、三級毒品前意圖販賣而持有該等毒品之低度 行為，均為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。(四)被告與另案被告林建宏就附表一編號7所示犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
(五)被告所犯上開各罪（販賣第二級毒品1罪、轉讓偽藥1罪、販 賣第三級毒品5罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(六)刑之減輕情形：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑；毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白 ，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵 查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未 行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此 偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減 刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已 經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨； 於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中， 經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而 言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此 例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾 符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第614 8號、100年度台上字第654號著有判決可資參照）。又所謂 「偵查中」應包含警詢程序。是以除司法警察調查犯罪於製 作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前 同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外 承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用（最高法院105年度 台上字第2998號判決參照）。
⑴查就被告所犯如附表一編號3所示販賣愷他命犯行，司法 警察（官）及檢察官於偵查中均未曾詢問或訊問，即行起 訴，嗣被告於原審及本院審理中就此部分犯行自白不諱（ 見原審卷第63頁反面、106頁反面、本院卷第63、99-101 、160、213-215、217頁）。是就附表一編號3所示之販賣 愷他命犯行，因偵查中未經詢（訊）問，致使被告無從充 足此偵查中自白之要件，依前開說明，仍有上揭減刑寬典 之適用，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
⑵所謂偵查中自白，解釋上包括被告於偵查中之法官羈押訊 問時自白，其目的係鑑於偵查中之法官羈押訊問，仍屬偵 查階段，為使被告可得獲邀自白減刑寬典，應解釋為不限 於偵查機關之詢（訊）問。然偵查中之法官羈押訊問與偵 查中司法警察（官）、檢察官之詢（訊）問，究屬二事， 其目的及性質均有不同。法官之羈押訊問，係為判斷被告 有無羈押原因及必要性，與偵查機關之詢（訊）問在於滿 足被告罪嫌辯明權之本質不同，在公平法院與控訴原則之 要求下，本不容由以法官之羈押訊問取代偵查機關應為之 詢（訊）問義務，否則被告偵查中之罪嫌辯明權難謂已實 質上獲得完全保障。反之，倘認偵查中之法官羈押訊問可 以取代偵查機關之詢（訊）問，豈非等於肯認檢察官可不 經訊問，逕向法院聲請羈押，被告於羈押訊問時如未自白 ，即喪失偵查中自白減刑之機會，顯然有背於正當法律程 序之要求。查本件被告所犯如附表一編號7所示之販賣愷 他命犯行，司法警察（官）及檢察官於偵查中均未曾詢問 或訊問，僅檢察官於羈押聲請書之附件（吳祖誠販毒案件 聲請羈押禁見理由）記載，法官羈押訊問時固提示羈押聲 請書及附件供被告閱覽及告以要旨，並經被告予以否認（ 見臺灣臺北地方法院106年度羈字第36號卷第8頁），然此 種法官所為之概括性羈押訊問，僅提供被告於偵查中自白 減刑之機會，尚無從免除偵查機關於偵查中應詢（訊）問 犯嫌事實以保障被告罪嫌辨明權之責任，況徵之羈押聲請 書附件所載犯罪事實為涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命 （見臺灣臺北地方法院106年度聲羈字第36號卷第3頁）， 與被告實際上販賣之第三級毒品愷他命，販賣客體、罪名 及法定刑顯然不同，被告倘於羈押訊問時自白犯罪，對其 顯為不正義之重大不利益，自難期於該次羈押訊問時自白 。本件司法警察（官）及檢察官不但於偵查中聲請羈押前 ，對於上開犯嫌事實均未曾依法踐行詢問或訊問被告，於 法院裁定羈押後亦不曾詢問或訊問，顯然剝奪被告於偵查
中詢問或訊問自白減刑之機會，被告於原審及本院審理時 就此部分犯行復已自白（見原審卷第63頁反面、106頁反 面、本院卷第63、99-101、160、213-215、217頁），依 上開說明，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑，始符正當法律程序之理念。
2.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，就本件被告所犯之販賣第二、三級毒品罪而 言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑卻為 7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院斟酌 被告販賣毒品數量非鉅、獲利亦不多，僅從中賺取蠅頭小利 ，其等犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，況被告犯 後於原審及本院審理時均已坦認犯罪，確見確有悔悟之意。 再被告行為時年僅22至23歲，正就讀大學中，前無受有期徒 刑以上之刑宣告之前科，有本院之被告前案紀錄表可參（見 本院卷第76頁），且被告自幼為單親家庭，由其母親獨力扶 養，有其個人戶籍資料查詢結果可佐（見原審卷第8頁）， 以被告所犯情節及行為後之態度，依社會一般觀念及法律情 感，認為被告所犯如附表一編號1、4至6所示之販賣第二、 三級毒品罪部分，縱分別處以毒品危害防制條例第4條第2項 、第3項法定刑之最低度刑，均猶嫌過重。就所犯如附表一 編號3、7所示之販賣第三級毒品罪部分，即使處以依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕後之法定最低度刑，亦仍嫌過 重，均有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，顯不盡情 理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般 人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減 其刑，並就如附表一編號3、7所示部分依法遞減之。三、駁回上訴部分（即被告如附表一編號1至6所示部分）：(一)本院不採檢察官及被告上訴意旨之理由及依據： 1.原審調查審理後，因認被告販賣第二、三級毒品、轉讓偽藥 等犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑 法第11條、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、 第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌：①被告正值 青年，身體健全，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物， 明知毒品足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為
謀小利而販賣或轉讓毒品，戕害國民身心健康，行為確屬可 議，②念其犯後均終能坦認犯行，態度尚可，並斟酌被告所 為交易非鉅，僅從中賺取蠅頭小利，販售時間非長，其惡性 情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販輕 ，③其犯罪之動機、目的、手段、方法、素行、生活狀況、 智識程度，及犯罪所生危害等一切情狀，對被告量處如附表 一編號1至6「原審主文」欄所示之刑（有期徒刑3年8月、6 月、2年、3年8月、3年8月、3年8月），並就沒收部分說明 略以：①扣案如附表二編號1所示之行動電話，係供被告與 附表一編號1、3至5所示購毒者聯繫毒品交易事宜，及與附 表一編號2所示對象聯繫轉讓偽藥所用，有通訊監察譯文附 卷可佐（見偵字第5613號卷一第15-22頁），係被告所有供 販賣毒品、轉讓偽藥所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定、刑法第38條第2項沒收之，②扣案之行動電話 1支（廠牌：IPHONE6，IMEI：000000000000000，含門號000 0000000號SIM卡1張）、愷他命5包（內政部警政署刑事警察 局扣押物品目錄表誤載為安非他命）、K菸1支，及自另案被 告林建宏處扣得之行動電話1支（廠牌：HTC，IMEI：000000 0000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、愷他命1包 、咖啡包21包（見原審卷第47、49頁扣押物品清單），並無 事證足認與本件販賣或轉讓毒品之犯罪有關，爰均不予宣告 沒收，③被告所有如附表一編號1、3至6所示販賣第二、三 級毒品所得新臺幣（下同）7萬7,000元（詳如附表一編號1 、3至6所示），雖未扣案，仍應依刑法38條之1第1項前段、 第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決關於被告此等部分 之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，關於沒收部分，亦無 違誤或不當。
2.檢察官上訴指摘略以：被告於偵查中及原審第1次訊問時均 矢口否認犯行，猶飾詞狡辯，犯後態度已非良好，堪可認定 ；且其販賣第二級毒品大麻之數量高達100公克，顯非一般 毒品交易中，屬於微量交易之下游模式，而係中上游之大盤 交易情形，是其造成之危害甚鉅，不難想像，原審未論及此 ，遽認本件被告所犯情輕法重，進而認情堪憫恕，予以適用 刑法第59條規定酌減其刑，確有量刑不符罪刑相當原則之嫌 等語，並未考量販賣第二、三級毒品罪之法定刑均高達有期 徒刑7年以上，被告行為時之年齡甚輕、上開特殊之家庭狀 況、成長背景及販賣大麻次數只有1次，所賺取之差價仍屬 有限，而販賣愷他命之數量及犯罪所得均微等情形，依其情 狀尚難認被告係屬大中盤毒梟，難認可採。
3.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪之法定 刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下 罰金」，所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期 徒刑，得併科700萬元以下罰金」，所犯轉讓偽藥罪之法定 刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」。原 審就被告如附表一編號1、4至6所示犯行，均依刑法第59條 規定減輕其刑，就附表一編號3所示犯行，則依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，且於量 刑理由復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯各 罪各判處有期徒刑3年8月、6月、2年、3年8月、3年8月、3 年8月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範 圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告及 辯護人空言主張原審就上開各罪之量刑過重，並無理由。四、撤銷改判部分（即如附表一編號7所示及定應執行刑部分）(一)原審調查審理後，因認被告如附表一編號7所示之販賣第三 級毒品犯行事證明確，據以論科，固非無據；然查偵查機關 就此部分犯行，於偵查中均未詢（訊）問被告，被告於原審 及本院審理時就此部分犯行復已自白，應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑。原審因認就此部分犯嫌事 實業經法官於偵查中羈押訊問，而未依上開規定減輕其刑， 有適用法則不當之違誤。被告在此範圍內上訴指摘原審判決 違誤，為有理由，應由本院將此部分及定應執行刑部分均予 撤銷改判，以資適法。
(二)量刑：
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為第三級毒 品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，為圖蠅頭小 利而販賣第三級毒品供他人施用，所為非但違反政府為防制 毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成 癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，極可能導致其 他犯罪行為發生，並間接危害社會治安，行為實有不該，惟 念被告於原審及本院坦承犯行不諱，犯後態度尚稱良好，此
次因意圖營利之貪念而與另案被告林建宏共同販賣之愷他命 重量約1公克，犯罪所得為2,000元，販賣數量及犯罪所得均 屬有限，暨被告行為時仍是大學在學學生，未婚，自小為單 親家庭由母親獨力扶養（見本院卷第218頁）等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑（詳見附表一編號7「本院主文 、罪名、宣告刑及沒收」欄所示）。
2.按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之 內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其 應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非 字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒 刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執 行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒 刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人 、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併 合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之 效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主 義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法院就應併合 處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。 具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊 盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應 酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類 型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（ 如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任 非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑；另行為人所 犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相 似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更 低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 ，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高 之應執行刑。本件被告所犯經本院撤銷改判之如附表一編號 7所示部分與上訴駁回之如附表一編號1、3至6所示部分，均 符合數罪併罰，且均係罪質相同之販賣第二、三級毒品罪， 行為模式、手段、動機均相同，犯罪時間介於105年10月初 起至106年2月21日止。揆諸上開說明，為避免責任非難過度
評價及行為人預防需求，自有將被告所犯各該罪宣告刑依比 例調整之必要，並定其應執行刑如主文第四項所示。至被告 所犯附表一編號2所示轉讓偽藥罪部分，經量處有期徒刑6月 ，為不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，爰不予合併定其 應執行刑。
(三)沒收：
1.如附表一編號7所示之販賣第三級毒品所得2,000元，為被告 之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法38條之1第1項前段規定宣 告沒收之，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.扣案如附表二編號2所示之行動電話（含門號卡），係被告 交付予另案被告林建宏使用，供另案被告林建宏與附表一編 號7所示之購毒者聯繫毒品交易所用，扣案如附表二編號3、 4所示之電子磅秤及分裝夾鍊袋，係另案被告林建宏所有供 其分裝及秤重被告交付販賣之毒品，業據另案被告林建宏供 承在卷（見偵字第5613號卷一第48頁反面-49頁、101頁反面 -102頁），足認均係被告、另案被告林建宏所有共同犯此部 分犯罪所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
3.扣案之行動電話1支（廠牌：IPHONE6，IMEI：000000000000 000，含門號0000000000號SIM卡1張）、愷他命5包、K菸1支 ，及自另案被告林建宏處扣得之行動電話1支（廠牌：HTC， IMEI：0000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 、愷他命1包、咖啡包21包，均與本件販賣愷他命犯行無關 ，爰均不予宣告沒收。
4.刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。 」爰依修正後刑法第40條之2第1項規定，就被告上開宣告沒 收部分（含駁回上訴及撤銷改判部分）諭知併執行之（詳如 主文第四項所示）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第50條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬──────┬────┬────┬───┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編號（│時間 │地點 │價格 │毒品及數│對象 │交易情形 │原審主文 │本院主文、罪名、宣告刑│
│起訴書│ │ │ │量 │ │ │ │及沒收 │
│附表編│ │ │ │ │ │ │ │ │
│號） │ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼──────┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│1（01 │105年10 │臺北市○○區│7萬元 │100公克 │趙佳穎│吳祖誠以門號0000000000│吳祖誠販賣第二級毒品，│上訴駁回 │
│） │月初 │○○○路0段 │ │之大麻1 │ │號行動電話與趙佳穎聯繫│處有期徒刑參年捌月。扣│ │
│ │ │000號「雅柏 │ │包 │ │，趙佳穎先於左列時地向│案如附表二編號1所示之 │ │
│ │ │精緻汽車旅館│ │ │ │吳祖誠購得大麻欲向下游│物沒收之。未扣案之販賣│ │
│ │ │」 │ │ │ │販售，因該批大麻品質不│毒品所得新臺幣柒萬元沒│ │
│ │ │ │ │ │ │佳遭趙佳穎下游退貨，趙│收之，於全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │ │佳穎則再至桃園地區兜售│沒收或不宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │得款，於105 年10月底，│追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ │在臺北市○○○路與○街│ │ │
│ │ │ │ │ │ │附近之加油站，交付毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ │價金7萬元予吳祖誠。 │ │ │
├───┼────┼──────┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│2（04 │105年9月│臺北市○○區│無償 │愷他命菸│楊淙丞│吳祖誠以門號0000000000│吳祖誠犯藥事法第八十三│上訴駁回 │
│） │19日 │○○○路00巷│ │1 支 │ │號行動電話與楊淙丞聯繫│條第一項之轉讓偽藥罪，│ │
│ │ │00號附近某民│ │ │ │，吳祖誠於左列時間至楊│處有期徒刑陸月。扣案如│ │
│ │ │宅頂樓處 │ │ │ │淙丞左列上班處附近之頂│附表二編號1所示之物沒 │ │
│ │ │ │ │ │ │樓，無償提供楊淙丞之愷│收之。 │ │
│ │ │ │ │ │ │他命菸1 支施用。 │ │ │
├───┼────┼──────┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│3（05 │105年11 │臺北市○○區│1,000元 │愷他命1 │楊淙丞│吳祖誠以門號0000000000│吳祖誠販賣第三級毒品，│上訴駁回 │
│） │月30日 │○○○○與○│ │小包 │ │號行動電話與楊淙丞聯繫│處有期徒刑貳年。扣案如│ │
│ │ │○街交岔路口│ │ │ │，吳祖誠於左列時地，以│附表二編號1所示之物沒 │ │
│ │ │處之「全聯超│ │ │ │左列金額販賣愷他命1 包│收之。未扣案之販賣毒品│ │