臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1859號
上 訴 人
即 被 告 薛勝憶
選任辯護人 鐘炯錺律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院105 年度訴緝字第56號，中華民國106 年5 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1007
號、104 年度偵字第8195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
薛勝憶犯如附表一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、二、三之主文欄所示之刑及所宣告之沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳袋（驗餘淨重零點柒壹陸玖公克，含微量第二級毒品甲基安命無法析離之包裝袋貳個）均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組沒收。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、薛勝憶前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以102 年度簡字第3889號判處有期徒刑4 月，如易科罰金 ，以新台幣（下同）1 千元折算1 日確定，復因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第 4919號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算 1 日確定，嗣上開二罪經臺灣新北地方法院以102 年度聲字 第3969號裁定應執行刑有期徒刑7 月，如易科罰金，以1 千 元折算1 日確定，並於102 年12月11日易科罰金執行完畢。 詎其不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，且為藥事法所列管之 禁藥，不得任意轉讓、販賣、施用，竟仍為下列犯行: ㈠薛勝憶意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用 之門號0000000000號行動電話分別與如附表一所示之交易對 象聯繫後，分別於附表一各編號所示之各時間、地點，以附 表一各編號所示之交易價格，販賣如附表一各編號所示之第 二級毒品甲基安非他命予如附表一各編號所示之對象。 ㈡薛勝憶、陳婉君（陳婉君違反毒品危害防制條例案件部分， 業經臺灣臺北地方法院以104 年度訴字第320 號判處有期徒 刑2 年確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 薛勝憶先於104 年1 月23日18時43分許以其所持用之門號 0000000000號行動電話與梁勝淵議定交易毒品之種類及價格 後，由陳婉君於同日18時54分許在新北市○○區○○街000
號住處外，以附表二所示之交易價格，販賣如附表二所示之 第二級毒品甲基安非他命予梁勝淵。
㈢薛勝憶基於轉讓禁藥之犯意，於104 年1 月11日16時38分許 ，以其所持用門號0000000000號之行動電話與朱漢龍聯繫轉 讓甲基安非他命之事宜後，於同日17時5 分許，在朱漢龍位 於新北市○○區○○路00號之2 住處外，無償轉讓微量（未 達10公克）甲基安非他命予朱漢龍（詳如附表三所示）。 ㈣薛勝憶基於施用第二級毒品之犯意，於104 年3 月10日22時 許，在新北市○○區○○街000 號2 樓住處內，以將第二級 毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣經警依法院核發之通訊監察書就薛勝憶所持用之上開行動 電話門號實施通訊監察，並於104 年3 月11日19時50分許， 持法院核發之搜索票至新北市○○區○○街000 號2 樓執行 搜索，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶2 袋（含包裝袋2 個，驗餘淨重0.7169公克）、行動電話1 支 （含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、吸食器1 組，而分 別查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告薛勝憶及其選任辯護人於原審準備程序及審理時及本院準 備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判 外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均 未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第 159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品部分：
1.訊據上訴人即被告就上開事實欄一㈠、㈡所示被告販賣第二 級毒品部分，自警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵卷第11至18、154 至157 頁；原審卷第28頁背面、78 頁背面；本院106 年10月18日審判筆錄），且於本院審理時
供稱：「附表一編號㈤的交易價格為500 元。」等語（見本 院106 年10月18日審判筆錄），核與證人陳奎銘、梁勝淵、 朱漢龍、蔡進男、吳賀生於警詢及偵查中之證述大致相符（ 見偵卷第33至37、41至51、58至66、69至73、77至80、132 、133 、135 至137 、139 、140 、143 、144 、150 、15 1 頁），並有通訊監察譯文在卷足憑（見偵卷第27至32頁） 。
2.又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而 毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝 之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依 一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之 理。而被告與購毒者並無至親故交等關係，若非有利可得， 被告實無可能甘冒重刑鋌而走險，數次提供第二級毒品甲基 安非他命予如附表一、二所示之人之理，故被告主觀上就附 表一、二所示各次販毒行為均有營利意圖甚明。至證人陳奎 銘雖於警詢時證稱：「附表一編號㈢、㈤所示部分未交易成 功。」云云（見偵卷第35、36頁），嗣於偵查中證稱：「附 表一編號㈢、㈣、㈤所示部分，被告有拿重量不詳之第二級 毒品甲基安非他命給我，我說從工錢扣錢，但被告沒扣錢。 」云云（見偵卷第135 、136 頁），證人陳奎銘所言前後不 一，且依據前開事證，堪認被告有如上開事實欄一㈠、㈡所 示販賣第二級毒品之事實，尚難以證人陳奎銘所言遽為對被 告有利之認定。是認被告前開任意性之自白與事實相符，應 可採信。
㈡事實欄一㈢所示轉讓禁藥部分：
訊據上訴人即被告就上開事實欄一㈢所示被告轉讓禁藥部分 ，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第 11至18、154 至157 頁；原審第28頁背面、78頁背面；本院 106 年10月18日審判筆錄），核與證人朱漢龍於警詢及偵查 中之證述大致相符（見偵卷第58至66、150 、151 頁），並 有通訊監察譯文在卷足憑（見偵卷第30頁），是足認被告前 開任意性之自白與事實相符，可信為真。
㈢事實欄一㈣所示施用第二級毒品部分：
1.訊據上訴人即被告就施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，
於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第11 至18、154 至157 頁；原審卷第28頁背面、78頁背面；本院 106 年10月18日審判筆錄）。又被告上揭經警採集之尿液， 經送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市 政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷 可佐（見偵卷第160 頁、104 年度毒偵字第1007號卷第24頁 ）。扣案之白色結晶2 袋，經送請交通部民用航空醫務中心 以氣相層析質譜儀法鑑定檢驗結果：「白色結晶2 袋，實稱 毛重1.1850公克（含2 袋2 標籤），淨重0.7170公克，取樣 0.0002公克，餘重0.7168公克，檢出甲基安非他命（Metham phetamine ）成分。」，有交通部民用航空醫務中心104 年 4 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見偵 卷第167 頁），此外，尚有被告所有供施用毒品所用之吸食 器1 組扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真 實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。 2.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定 ，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經 臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，於97年12月 1 日因停止處分執行出所，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，⑴經臺灣新北地方法院以102 年度 簡字第3889號判決判處有期徒刑4 月確定，⑵經臺灣新北地 方法院以102 年度簡字第4919號判決判處有期徒刑4 月確定 等情，有本被告前案紀錄表在卷可按，被告再犯本案如事實 欄一㈣所載施用第二級毒品罪，依上開說明，自應由檢察官 依同條例第23條第2 項規定逕予起訴。
㈣綜上所述，被告確有如事實欄一㈠至㈣所示單獨販賣第二級 毒品、共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥、施用第二級毒品等
犯行，本件事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應予依法論 科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。被告為事實欄一㈢所示轉讓禁藥甲 基安非他命犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，將原規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 」即新法將罰金刑提高。比較新舊法後，以行為時法即前開 修正前之藥事法第83條第1 項規定較為有利，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用行為時法。
㈡核被告所為：
1.事實欄一㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣前或後而持有第二 級毒品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
2.事實欄一㈢部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為 ，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒 品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重 其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重 於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法 優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪處斷（最高法院100 年度臺上字第3683號判決意旨參照
）。
⑵本件被告轉讓甲基安非他命予朱漢龍之數量，並無證據可資 證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應予加重其刑 之數量標準，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 故核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 。至轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法 並無刑罰之規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度臺上字第6613號判決意旨參照）。 3.事實欄一㈣部分：係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為 ，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢就事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品部分，被告與陳婉君之 間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告所犯上開如事實欄一㈠至㈣所示各罪，均犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈤加重、減輕事由：
1.累犯：
被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47 條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑（但被告所犯販賣第 二級毒品之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。 2.毒品危害防制條例第17條第2 項規定：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑規定之所謂 自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為 承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品 、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野 ，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之 重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實， 而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未 坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合 併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當 於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為 自白（最高法院102 年度台上字第5153號判決意旨參照）。 ⑵附表一編號㈠至㈣、㈥至㈨部分：
被告於偵查及原審、本院審理時就其所犯附表一編號㈠至㈣ 、㈥至㈨所示販賣第二級毒品犯行均自白不諱，皆應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後
減之。
⑶附表一編號㈤、編號㈩至及附表二部分：
被告於警詢時供稱：「附表一編號㈤、㈩至及附表二所指 部分，是梁勝淵向我購買遊戲幣。」云云（見偵卷第12、13 頁），於偵查中供稱：「附表一編號㈤所示部分，我後來沒 給陳奎銘毒品；附表一編號㈩至所示部分是梁勝淵向我購 買遊戲幣；附表二所示部分，梁勝淵撥打電話來買點數，但 因我在洗澡，我用衛生紙包妥第二級毒品甲基安非他命請陳 婉君交給梁勝淵，並請陳婉君跟梁勝淵拿錢，但是拿點數的 錢，之後我再透過線上匯點數給梁勝淵。」云云（見偵卷第 155 頁），且經檢察官進一步訊問「梁勝淵證稱所提示之譯 文是其撥打給被告向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且 被告確實與其見面交易，被告意見為何？」時，被告復答稱 ：「我沒有給梁勝淵第二級毒品甲基安非他命。」云云（見 偵卷第155 頁背面）。觀諸被告於警詢、偵查中，就附表一 編號㈤、㈩至及附表二所示販賣第二級毒品，或謂沒有交 易，或謂係無營利意圖之轉讓云云，揆諸前揭說明，尚難認 被告於偵查中就此部分販賣毒品之事實為自白而有同條例第 17條第2 項規定之適用，是辯護人主張此部分適用毒品危害 防制條例第17條第2 項，容有誤會，殊無足採。 ⑷事實欄一㈢所示轉讓禁藥部分：
①按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高 法院27年上字第2615號判例意旨參照）。 ②被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決 議意旨參照）。是被告所犯如事實欄一㈢所示轉讓禁藥犯行 ，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項 規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83 條第1 項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
3.本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⑴按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。
⑵被告固於警詢時供稱：「毒品來源是由我臉書好友所介紹之 人。」等語（見偵字卷第17頁反面），惟並未因而查獲其他 正犯或共犯乙情，有新北市政府警察局海山分局106 年1 月 18日新北警海刑字第1063383242號函附卷可參（見原審卷第 38頁）。被告於本院準備程序時供稱其毒品來源係一名「劉 佳偉」之男子，交易對象為「劉佳偉」，年紀與其相仿乙節 （見本院卷第119 至121 頁），經本院依職權查詢名字為「 劉佳偉」男子之前案資料，均無一符合被告所稱之人，有各 該「劉佳偉」名字之人之個人基本資料查詢結果、本院被告 前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第134 至185 頁）。嗣被告 又於本院審理時提出曾經撥打聯絡購買毒品事宜之賣家門號 00000000000 號行動電話及名叫「陳佳偉」之人，經本院依 職權查詢結果，該門號申登人於104 年1 月1 日為「統一超 商股份有限公司」，亦非被告所稱之「劉佳偉」或「陳佳偉 」之人所持用，有遠傳資料查詢在卷可稽（見本院卷第202 頁），況經本院調閱全國名為「陳佳偉」之人，亦均查無被 告所述條件之人，有本院戶役政等資訊查詢表在卷可佐（見 本院卷第204 至221 頁），是本案既未因被告之供述而查獲 與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定不符，無從據以減輕其刑，是辯護 人主張適用毒品危害防制條例第17條第1 項，容有誤會。 4.本件無刑法第59條規定之適用：
辯護人另主張本件有情堪憫恕情形，應依刑法第59條規定酌 減被告之刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第89 9 號判例意旨參照）。本件被告犯單獨販賣第二級毒品共12 次，共同販賣第二級毒品1 次、轉讓禁藥1 次、施用第二級 毒品1 次等犯行，其販賣第二級毒品次數達13次，已造成毒 品流通及戕害他人之身體健康，另轉讓禁藥、施用第二級毒 品則法定本刑均非嚴厲之刑度，亦查無任何事證足認其犯罪 時被告有何特殊情狀迫使其須為本件犯行牟利，是本件並無 情輕法重之顯堪憫恕情形，應認不宜依刑法第59條減輕其刑 ，故辯護人前揭主張並無理由，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查 ：1.本案係併罰之數罪，為免日後執行爭議，扣案之第二級 毒品（含包裝袋）2 包及吸食器1 組，應於被告所犯施用毒 品之主文項下諭知沒收銷燬及沒收；扣案之供附表一、二販 賣、轉讓毒品使用之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及如附
表一、二所示之犯罪所得，應於被告所犯各罪主文項下諭知 沒收，原判決逕於主文貳、沒收部分之第4 、5 、6 項下諭 知，即有不當。2.被告於本件構成累犯，業如本院認定如前 ，且所犯如附表一編號㈠至㈣、㈥至㈨之販賣第二級毒品罪 及施用第二級毒品犯罪部分，於偵審中坦白犯行，而有毒品 危害防制條例第17條第2 項之適用，並就各該部分應先加後 減之（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得 加重），則附表一編號㈧、㈨所量處之刑，應不得低於有期 徒刑3 年7 月，原判決逕量處有期徒刑3 年6 月，亦於法不 合。3.被告本院審理時始供稱附表一編號㈤係販賣價值500 元之甲基安非他命1 包，原判決記載重量、價格不詳，亦有 不當。被告上訴以原判決量刑過重，雖為無理由，惟原判決 既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令而施用毒品，甚轉 讓、販賣第二級毒品甲基安非他命給他人，除戕害自身身心 健康，亦戕害他人身心健康，且對社會風氣及治安造成之潛 在性危險非小，助長毒品氾濫，破壞社會治安，所為非是， 並考量其犯罪手段、智識程度、生活狀況、被告販賣第二級 毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之次數、對象人數、毒品數量 及所獲金額及犯後終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文第2 項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭 知易科罰金之折算標準，另就其販賣第二級毒品及轉讓禁藥 等諭知不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑。至被告 所犯得易科罰金之施用第二級毒品部分與不得易科罰金之販 賣第二級毒品、轉讓禁藥罪部分，合於刑法第50條第1 項第 1 款之規定，則被告於本案確定後得請求檢察官聲請定應執 行刑前，本院無從就此部分合併定其應執行刑，附此敘明。 ㈢沒收之說明：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日 、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之 3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒 收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第 2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或 追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得 不宣告或酌減之。
2.前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定 外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正 ，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適 用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵 與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正 當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或 訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1 項修正為：「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通 法」原則。惟105 年6 月22日修正、7 月1 日施行之毒品危 害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法 。
3.依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及 修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，以下分敘之 ：
⑴犯罪所得：
被告為附表一所為單獨販賣第二級毒品犯行、附表二所為共 同販賣毒品犯行，既均已向各買受人收取如附表一、二交易 價格欄內之販毒所得，均爰依修正後刑法第38條之1 第1 項
前段、第3 項規定，分別於各該犯行項下諭知沒收，並均諭 知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵犯罪所用之物：
被告所持用搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1 枚），係供其犯如附表一、二各編號所示販賣毒品所用及 附表三轉讓毒品所用之聯絡工具，除據被告供承在卷（見偵 卷第11至18、154 至157 頁；原審卷第30頁）明確，復有相 關通訊監察譯文在卷可佐，係供犯本案之罪所用之物無訛， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項於附表一、二各編號所 示各次犯行項下宣告沒收，及依刑法第38條第2 項規定於附 表三犯行項下宣告沒收。
⑶扣案之毒品及吸食器1 組：
①本件被告於104 年3 月11日19時50分許遭警查獲扣案之白色 結晶2 袋（含包裝袋2 個，驗餘淨重0.7169公克），經交通 部民用航空局航空醫務中心鑑定結果為含有第二級毒品甲基 安非他命，有該中心鑑定書在卷可佐（見偵卷第167 頁）， 而盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍 會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，自應整體視為查獲 毒品，而該毒品與吸食器，不論屬於犯人與否，均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至於鑑 定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收 銷燬。
②扣案之吸食器，亦經被告於原審供稱係施用毒品所用之物（ 見原審卷第30頁），惟非專供施用毒品之器具，自應依刑法 第38條第2 項規定宣告沒收。
③又本件扣案之上開毒品及吸食器1 組，應係被告於最後一次 施用毒品所剩之毒品及所用之物，除據被告供承在卷外，且 查無證據證明係被告先前如附表一、二、三所示之各次販賣 第二級毒品、轉讓禁藥所剩之毒品及所用之物，故應僅於被 告所犯最後一次施用毒品罪項為宣告沒收銷燬及沒收，無庸 於本件附表一、二、三所示販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪 項下宣告沒收銷毀及沒收。
⑷本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併 執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，修正前藥
事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───────┬────┬──────┬──────────┬─────────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │交易對象│交易標的 │交易價格（新臺幣） │罪名及宣告刑 │
│ │（民國） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼──────┼──────────┼─────────┤
│㈠ │104 年1 月1 日│臺北市大安區捷│蔡進男 │1 公克之甲基│1,000元 │薛勝憶販賣第二級毒│
│ │14時37分許 │運忠孝復興站 │ │安非他命 │ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑參年捌月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收；未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │