臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第62號
上 訴 人
即 被 告 曾國荃
（於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 陳鵬宇律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度訴字第80號，中華民國106 年3 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第28734 號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾國荃知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品 ，不得販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國105 年6 月20日下午7 時許，在新北市○○區○○街0 巷 00號住所內，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命1 包（重量約35公克，純質淨重已逾20公 克）予田忠鎰以牟利，田忠鎰當場交付現金9千元及於翌（ 21日）日匯款1千元予曾國荃而完成交易。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於 105年9月21日凌晨4時許，以其持用之門號0000000000號行 動電話與真實姓名、年籍不詳綽號「阿川」之成年男子聯絡 購買甲基安非他命事宜後，再於同日凌晨4時20分許，在桃 園市八德區之觀光夜市附近路邊，以1萬元之價格，向「阿 川」購入甲基安非他命約35公克（純質淨重已逾20公克）， 欲伺機販賣牟利，惟尚未及賣出，即於後述二之時間、地點 為警查獲而未遂。
二、嗣因田忠鎰另涉毒品案件為警查獲，並供出毒品來源為曾國 荃，經警於105 年9 月22日下午7 時許，在新北市三峽區清 水街河堤邊對曾國荃實施盤查，當場扣得其所有第二級毒品 甲基安非他命2包（合計驗前淨重31.2360公克，因鑑驗用罄 0.4191公克，合計驗餘淨重30.8169公克），因而查悉上揭 之犯行。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
本案經原審以106年度訴字第80號案件審理後，判決上訴人 即被告犯販賣第二級毒品既遂罪、持有第一級毒品罪、販賣 第二級毒品罪未遂罪、施用第二級毒品罪等共四罪，並均予 論罪科刑。原審判決後，被告對全部罪名均提起上訴，經本 院以106年度上訴字第1408號判決無具體理由駁回上訴，是 關於持有第一級毒品罪及施用第二級毒品罪因不得上訴第三 審法院而確定；被告另就販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二 級毒品罪未遂罪提起上訴第三審法院，經最高法院將此二罪 發回本院更行審理，故本院之審理範圍為被告被訴販賣第二 級毒品既遂罪及販賣第二級毒品罪未遂罪之事實，先予敘明 。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告曾國荃及其選任辯護人，於言詞辯論終結 前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均 表示不爭執，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告曾國荃雖於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，惟 於本院審理時則否認上情，辯稱：關於事實一㈠部分，並非 伊販賣給田忠鎰，而是幫田忠鎰調貨，伊向藥頭拿一萬，賣 給田忠鎰也是一萬，並沒有賺差價云云；事實一㈡部分實際 上伊買入的毒品甲基安非他命都是要自己吸食的，並沒有要 販賣云云。經查：
㈠被告就事實一㈠販賣甲基安非他命與田忠鎰部分，於警詢、 偵查及原審審理時均坦承不諱，而證人田忠鎰於警詢中證稱 ：伊是向曾國荃購買甲基安非他命，每次購買35公克1萬3千 元；直接到他家購買，進行交易都是一手交錢一手交貨，伊 每次買大量都是在他家中，會比較安全等語。（見105偵字
第28734號卷第25、26、30頁）於偵查中具結證稱：6月20幾 日晚上7時許，在新北市三峽區民族路買一兩的甲基安非他 命，現場有用電子磅秤秤足量，當時他坐在房間床邊，伊親 眼看到他從床邊地板上拿出甲基安非他命，他的名字叫曾國 荃，伊也可以指認他的住處等語。（見前揭偵卷第84、85頁 ）此核與被告於警詢中稱：伊有賣過田忠鎰2次，都是在伊 家，第一次他說要跟我調貨，我就賣給他一萬元的1兩毒品 安非他命，他當時是拿現金9千元，後面欠1千元隔天匯入伊 郵局存摺內等語（見前揭偵卷第13頁）；於偵查中供稱：10 5年6月間某日田忠鎰騎機車來伊家，問伊有無安非他命，伊 就拿1兩的甲基安非他命給他看，他要給我買，卻拿出9千元 ，我說我的進價是1萬元，你還只給我9千元，但我還是跟他 收9千元，將1兩的安非他命給田忠鎰，隔天凌晨他將欠我的 1千元用匯款的方式，存入我郵局存摺等語。（見前揭偵卷 第76頁），亦與原審準備程序中供稱：105年6月20日下午7 時許，在新北市○○區○○街0巷00號住所內，有以1萬元之 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量約35公克） 予田忠鎰，田忠鎰當場交付現金9千元及隔日凌晨以提款卡 匯款1千元到伊郵局存摺帳戶。伊賣田忠鎰一兩的甲基安非 他命大概賺1千元之利潤等語。（見原審卷第66頁）除賣出 價格與證人田忠鎰所述不同外，其餘買賣毒品交付情節均相 同，而證人田忠鎰雖於本院中雖更異證詞稱：伊係在玩線上 遊戲時和被告通話，要向他拿毒品，提供毒品的人是被告的 朋友剛好在被告家，伊就去被告家拿毒品，伊和被告的朋友 不熟，也不知他的名字，伊是看他朋友直接秤，被告是坐在 旁邊，秤好之後他拿給被告，被告再拿給伊。9千元是伊拿 給被告，之後再轉1千給被告，因為不認識被告朋友，所以 雖然被告朋友在場，伊把錢還是交給被告云云。是綜以證人 田忠鎰於本院中證述，證人田忠鎰去被告家中交易毒品時尚 有被告之朋友（即不詳年籍之第三人）在被告家中，而由該 第三人負責提供毒品，惟證人田忠鎰於前揭歷次證述，均未 提及有該第三人在場與其交易毒品之事，此亦與被告於本院 辯稱是幫證人田忠鎰調貨，未提及有何第三人在場之辯詞不 符；又若確有該第三人在場，被告未在現場將9千元交付該 第3人，而係交付被告，又事後再將1千元匯款與被告，未給 付該第3人，顯不合常理。是則證人田忠鎰於本院所述之第 三人杜撰之可能性較大，且與常情不符，不足為被告有利之 認定，而以其於警詢、偵查之證詞較為可採。
㈡至於購毒金額乙節，證人田忠鎰雖於警詢及偵訊中證稱係以 「1萬3千元」之價格向被告購買，惟於本院審理中則證稱係
以1萬元向被告購買（見本院卷153頁）等語；而被告則歷次 陳稱：我賣給田忠鎰只有跟他收1萬元，另我於警詢、偵訊 時提到販賣、購入之甲基安非他命數量為1兩，且都說1兩是 35公克，是因為外面說1兩都是指35公克，這個沒有含包裝 的重量（見原審卷第88頁至第89頁）等語。而購毒者常向不 同之毒販買進毒品，且其實際取得毒品之重量係由販毒者自 行秤重分裝而成，購毒者鮮少於交易現場以電子磅秤等工具 衡量毒品之重量；反之，販毒者對於購入毒品之成本及出售 之利潤至為關切，對於實際售出之毒品重量及價金亦錙銖必 較，以免虧本，因此販毒者對於交付毒品之重量及收取之價 金應比購毒者更為清楚。本件被告於警詢、偵訊、原審準備 暨審理程序、及本院準備程序、審理時，就交付毒品重量35 公克及收取價金1萬元均為一致之陳述（見105年度偵字第00 000號卷第13頁、第76頁，原審卷第65頁至第66頁、第89頁 、本院卷93、167頁），則被告就價金部分始終陳述如一， 且與證人田忠鎰於本院審理中之證述相符，此較證人田忠鎰 於警詢及偵訊時所稱1萬3千元之價金可採，故應認被告係以 1萬元之價金出售予證人田忠鎰。起訴書此部分所載之毒品 重量及價金應予更正。
㈢被告雖於本院辯稱向他人進貨為1萬元，販賣與田忠鎰也為1 萬元，並沒有賺差價云云。惟按我國法令對販賣毒品者處以 嚴刑，毒品仍無法禁絕，其原因乃販賣毒品存有巨額之利潤 可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險 ，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之 意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年 度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照） 。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差 中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查 被告於原審審理中供稱：我賣甲基安非他命給田忠鎰大概賺 取1,000元之利潤等語，益徵被告係利用先向他人購得毒品 ，再販售予田忠鎰以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀 上具有營利之意圖，堪以是認。是被告所辯並無事實一㈠之 犯行顯屬事後卸詞，被告販賣第二級毒品既遂犯行，堪以認 定。
㈣至被告雖就事實一㈡之犯行辯稱所購入之毒品均係為自己吸 食云云，惟被告於警詢時自承：伊毒品來源是一綽號「阿川
」之人，每次都是用1萬元購買1兩（毛重35公克）的甲基安 非他命，向「阿川」買的毒品大多是自己吃，其餘的都是伊 賣給別人。21日上午約早上7、8時，伊以新臺幣2500元賣81 （毛重約4公克）給一個綽號「阿成」男子，他說之後會給 伊錢等語。（見前揭偵卷第12、13頁）於偵訊中則供陳：警 詢筆錄有看過之後簽名，警察沒有用不正方法訊問伊。扣案 物的兩包安非他命若別人跟伊買，就會賣，都看交情，1公 克甲基安非他命1千元，交情好就是5百元，1千元通常是自 己有施用安非他命但沒有在賣，5百元的是可能知道伊的進 價，且有在賣，是跟伊調貨等語。於原審準備程序則供稱： 警方於105年9月22日下午7時15分許在新北市三峽區清水街 河堤邊攔查伊，扣到甲基安非他命兩包（驗餘淨重30.8169 公克），是於105年9月21日凌晨4時向「阿川」所購買之甲 基安非他命，是伊施用所剩餘的毒品，如果有人跟伊買，也 打算以1公克5百至1千元之代價賣人等語，（見原審卷第66 頁）均供述一致。而被告向「阿川」所購入之毒品數量高達 1兩（即35公克），經本院訊問被告施用甲基安非他命之情 況供陳以：一星期約要施用一兩云云，惟以一般吸毒者一次 約吸食0.1公克為常情，若一星期施用35公克，則一日平均 需吸食5公克即50次，被告必須整日不間斷吸食始有此種用 量，難認其身體堪此負荷，是其所辯顯與一般經驗法則不符 ，堪認其於之前警詢、偵查及原審審理時之供述除自己吸食 外，尚會以不等價格販售他人之供詞較可採。又被告會以交 情好壞，區分販售定價業如前述，是其主觀上具有營利之意 圖，堪以是認。是被告所辯並無事實一㈡之犯行顯屬事後卸 詞，其販賣第二級毒品未遂犯行，亦堪認定，均應予以依法 論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，不得販賣。被告如事實欄一㈡所示基於販 賣毒品以營利之意思，向「阿川」販入甲基安非他命35公克 之行為，核屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警查獲， 此部分販賣行為尚處於未遂階段。是核被告事實欄一㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告為如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品既 、未遂犯行前非法持有純質淨重20公克以上第二級毒品之行 為，各為販賣既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。上 揭販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因①販賣毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2859 號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後經本院以97年度上訴 字第1709號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經原審 法院以97年度簡字第711號判決判處有期徒刑2月確定，上開 ①、②案件嗣經本院以102年度聲字第3214號裁定合併定應 執行有期徒刑3年11月確定；復因③施用毒品案件，經原審 法院以98年度簡字第6936號判決判處有期徒刑4月確定，與 前揭有期徒刑3年11月部分接續執行，於101年3月15日縮短 刑期假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年3月 21日；又因④施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第 2465號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確 定；再因⑤施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第451 3號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開④、⑤案件與殘刑部 分接續執行，於104年3月28日縮短刑期執行完畢，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販 賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外 ，其餘皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依 法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中 均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決 意旨參照）。經查，被告於偵查及原審審理中，就其所犯如 事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品（既、未遂）罪均自白 犯行，業如前述，雖於本院中否認犯行，依前述判決意旨， 均仍爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其 刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。又被告所 為事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂犯行，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，且此部分犯行有上開2種 減輕其刑之事由，應依刑法第70條之規定遞減之。 ㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨 參照）。被告所為事實欄一㈠販賣第二級毒品之犯行數量非 少（重量約35公克），於客觀上尚難以引起一般同情，又經
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最 低度刑已大幅降低，難認有何情輕法重之情，故不再適用刑 法第59條之規定減輕其刑，併此敘明。
三、原審調查審理後，認被告所為前揭犯行明確，而適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第25條 第2項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段 、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知 第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，不 僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且 有滋生其他犯罪之虞，其為貪圖不法利益，仍為販賣毒品之 行為，而助長毒品之流通，敗壞社會治安，所生危害非輕， 應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，考量其惡性情節較諸 大量走私進口之大盤商為輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目 的、手段、高中肄業之智識程度、業外燴廚師、家庭經濟勉 持之生活狀況，而就事實欄一㈠部分量處有期徒刑4年2月、 事實欄一㈡部分，量處2年1月，並就沒收部分敘明：被告所 犯事實欄一㈠販賣第二級毒品罪之所得財物1萬元，雖未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣 案第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗前淨重31.2360公克 ，因鑑驗用罄0.4191公克，合計驗餘淨重30.8169公克）， 為事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂之販入後未及賣出之 毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已 滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另包裝上開第二級毒品之 外包裝袋共2個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之 實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。本院經核原審判 決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、 論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴 否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日