臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2236號
上 訴 人
即 被 告 吳偉君
選任辯護人 江百易律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度
易字第1259號，中華民國106年8月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第17993號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳偉君因罹患重度憂鬱症合併病態偷竊症等精神障礙，致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，竟意圖 為自己不法之所有，於民國105 年6月3日20時許，在新北市 ○○區○○路0段00號NET服飾店，攜帶客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之尖嘴 鉗1支，破壞該服飾店店員汪韋妤所管領之PU合成包包1只、 女性針織背心、女性針織上衣各1件（價值合計1,197元，均 已發還汪韋妤）之防盜鎖後，竊取上開包包、背心及上衣得 手，正欲離去時，為汪韋妤發現而上前攔阻，經汪韋妤報警 處理，警方至現場並調閱店內監視器錄影畫面查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之
證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦 承不諱(見偵[ 105年度偵字第17993號]卷第11至15、47至48 頁，原審卷一第120頁，本院卷第34頁)，核與被害人汪韋妤 於警詢時指述情節相符(見偵卷第16至18頁)，復有新北市政 府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認 領保管單各1份、扣案物照片4張、監視器錄影畫面翻拍照片 6張在卷可稽(見偵卷第19至21、25、36至40頁）。足認被告 任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應 依法論科。
二、按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告行竊時所攜帶 之尖嘴鉗1 支，前端為金屬材質，質地堅硬，且可用以破壞 上開商品之防盜鎖，如持以攻擊，客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自屬兇器無疑 。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器 竊盜罪。辯護人為被告辯護稱：被告於犯案時雖攜帶尖嘴鉗
，然僅於試衣間取出，為便利竊盜而用，但未以任何方式造 成其他人之危險，是否應論以刑法第321 條第1項第3款「攜 帶兇器而犯之者」，非無可議云云（見本院卷第19、34頁反 面）。查被告犯案時即攜帶尖嘴鉗，並於盜所取用之，便利 行竊，當構成上開加重竊盜罪，倘被告持之對他人之生命、 身體、安全另有危害，係是否該當他罪問題，此部分辯護意 旨容有誤會。
三、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。查，原審囑託臺北榮民總醫院就被告 行為時精神狀態施以鑑定，結果認：「⑴被告為一51歲離婚 女性，約於30多歲左右起，開始出現重度憂鬱症症狀，包括 經常感到情緒低落、對許多事都不感興趣、提不起勁、常在 公車上哭泣流淚到難以制止、上班發呆、感覺了無生趣，多 次割腕及服藥過量等自殺行為，且於情緒欠穩時出現幻聽症 狀（體內有一個男子聲音，會要求被告配合做一些事或偷東 西）。被告也因此情緒問題辭去原正職工作，改接清潔代班 工作。最近5至6年間，被告於每天大部分的時間，仍覺得憂 鬱、情緒低落及心情煩悶、對大多數的事情比較不感興趣、 每天都覺得疲倦、缺乏精力、覺得自己活著沒有意思、沒用 、對生活感到很無助、無望、並曾有跳樓結束自己生命的想 法、經常覺得自己反應遲鈍、且持續有包括如入睡困難、半 夜容易醒來、早醒等失眠困擾、幾乎每天都不想出門，只留 在家裡看電視，有時會利用身體不適為由，無法勝任當天於 社區內的清潔工作而不上班。另被告於鑑定時也表示從30多 歲起，開始有恐慌發作情形，包括在不特定情境或時間點， 在不可預期、毫無預警或無故的情況，會突然有焦慮、驚恐 、不適或無法放鬆的發作感覺，同時也會有如心悸、盜汗、 呼吸困難、胸悶、胸部被壓迫、頭暈及似有恐怖重大事件即 將發生的感覺等症狀。這種發作會在十分鐘到數十分鐘內達 到最厲害嚴重的地步，且往往在發作後一段時間會擔心不知 何時再出現這種發作。這些發作的頻次，以強度，經過幾年 下來的精神科治療後已經緩解。此外，被告於30至40歲期間 ，也有酒精使用症，包括曾有長達1 年以上的時間，與朋友 聚餐時會大量飲酒、之後曾有需喝更多，才能達到最初飲酒 的感覺、曾嘗試減少或不喝酒但失敗了及明知酒醉隔天會頭 疼嘔吐但仍繼續飲酒等情形。據此，被告從30歲左右起，便 罹患重度憂鬱症合併精神症狀，且合併罹患恐慌症及酒精使 用症，皆為精神障礙，且於案發前仍持續有重度憂鬱症症狀 存在。⑵被告於鑑定時，可清楚表示因發生於105 年6月3日
於服飾店偷竊3 樣商品一案，而至本院精神部接受此鑑定。 被告表示此案之前，另有兩件偷竊案，且不了解自己為何要 偷這些根本用不上或買得起的東西，儘管事後會自責後悔， 仍覺得竊物到手後，情緒得以抒發。本次鑑定時的心理衡鑑 結果顯示被告具備暸解、判斷及修正行為之能力，且仍可辨 識自己要做的是不尋常的行為及判斷竊盜行為的違法性，但 被告此種於偷竊行為前，會為是否要偷感到壓力、偷竊的目 的並非為個人需求或物品的金錢價值、僅因無法抗拒偷竊的 衝動而偷、行為後情緒雖得以宣洩，卻也為自己偷竊行為感 到自責與罪惡感等情形，臨床上已符合病態偷竊症診斷。綜 上所述，被告於105年6月3日為竊盜行為時，有『因重度憂 鬱症合併罹患病態偷竊症等精神障礙，致其辨識其行為違法 或依其辨識而行為之能力，顯著減低』情形」等語，有該院 106年3月15日出具之精神狀況鑑定書1份在卷可憑(見原審卷 一第95至103頁)，審酌上開鑑定已考量被告之生活史及病史 、既往犯案史、事發前後及當時之精神狀態、精神狀態檢查 、心理衡鑑報告而作綜合研判，是鑑定結果應具有相當之論 據而可採。準此，足認被告為本案犯行時，確因精神障礙， 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依 刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
四、辯護人為被告之利益辯護稱：被告之行為，依實務見解仍構 成加重竊盜，但實有情輕法重之情形，請求本院依刑法第59 條酌減其刑云云。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被 告前即犯有竊盜罪，分別經法院判處拘役20日、25日及2月 有期徒刑（臺灣臺北地方法院100年度簡字第2079號、100年 度簡字第3826號、105年度易字第296號）確定，最末次之徒 刑，自105年10月25日至106年6月24日間易服社會勞動，並 未執行完畢，即改以易科罰金執行結案，有本院被告前案紀 錄表在卷可查，可見被告犯本案時，仍在徒刑易服社會勞動 中，而被告於受精神鑑定時自述「…案發前，先在一家五金 行偷準備作案用的尖嘴鉗…」等情（見原審卷第99頁），足 見被告本案是計畫性犯案，非臨時起意，且本案用以竊盜之 兇器，竟是另一竊盜行為所得之物（未據檢察官提起公訴） ，且參見上開精神鑑定報告，被告仍具有違法性辨識及修正 行為之責任能力（顯著減低），卻深陷竊盜犯行中無法自拔 ，縱處於前案竊盜罪所科處徒刑之易服社會勞動中，仍不知 戒慎警惕罪行發生，而計畫再犯本案，是被告本案竊盜之動 機及手段，實無特別可憫恕之處，且本件攜帶兇器行竊之行
為，已具有相當之危險性，是就客觀之犯行與主觀惡性加以 考量，本院審酌再三，認被告客觀上尚不足以引起社會上一 般人之同情，而有足堪憫恕之處，認被告應無刑法第59條規 定之適用。
五、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，並適用刑 法第2條第2項、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第 19條第2項、第38條第2項前段等規定，復審酌被告恣意竊取 他人財物，對他人財產權缺乏尊重，行為應予相當程度之非 難，兼衡其所竊取財物價值、犯罪之動機、目的、手段、素 行，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，兼衡國中肄業之智識 程度，有被告個人戶籍資料在卷可參、經濟勉持且飽受憂鬱 症等精神疾病所苦之生活狀況，有被告身心障礙手冊、診斷 證明書、病歷等資料可參，暨其犯後坦承犯行，且已將所竊 取物品返還被害人，被害人亦表明不追究被告之意（見原審 卷第33頁)等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金 之折算標準。至於檢察官於原審請求法院斟酌有無刑法第87 條適用乙節，查被告案發前，雖另有3次竊盜前科，惟其中2 次犯行發生在100 年間，距今已有5、6年之久，且被告自本 案發生後，未再為其他竊盜案，有本院被告前案紀錄表在卷 可查，且被告復於原審審理時陳稱：伊目前在臺北市立聯合 醫院忠孝院區就醫，伊有定時去就醫，醫生有開藥物給伊， 伊都有按時服藥，本案之後，伊沒有再為其他竊盜行為等語 （見原審卷一第122至123頁），可見被告所罹患之精神疾病 ，因其遵照醫囑按時服藥，已獲得相當控制。是本案尚難認 定被告有再犯或有危害公共安全之虞，而無依刑法第87條規 定宣告監護處分之必要。並說明被告本件行為後，刑法關於 沒收相關規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7 月1 日起施行。其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適 用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之尖 嘴鉗1支，為被告所有之物(動產依占有為所有之表徵），且 為供其本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第13 頁，原審卷一第119頁），應依刑法第38條第2項前段規定併 予宣告沒收。至被告所竊得PU合成包包1 只、女性針織背心 、女性針織上衣各1 件，雖為被告犯罪所得之物，均已發還 被害人汪韋妤，有贓物認領保管單1 份在卷可證（見偵卷第 25頁），爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收等旨。 經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱允洽，宣告沒收亦與 法無違。被告提起本件上訴，指摘原審量刑太重云云，惟按 量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指 為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字 第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第 57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦 無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪，所量處之 刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情 ，要難指為違法。被告本件上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日