臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2211號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳永斌
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度簡上字第249號，中華民國106年8月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第41號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳永斌施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
事 實
一、吳永斌前於民國103 年間因施用第二級毒品案件，經原法院 以104年度毒聲字第435號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒 ，於104年9月25日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4912號為不起訴 處分確定，詎仍不知戒除毒癮，於前揭觀察、勒戒執行完畢 釋放後之5 年內之105年7月1日晚間6時27分（聲請簡易判決 處刑書誤載為上午10 時54分）為警採尿時起回溯120小時內 某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺灣地 區不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命乙次。嗣於105 年7月1日因通緝身份遭警查獲，經警發現其係毒品列管人口 ，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書於同 年7 月1日晚間6時27分許採集其尿液送驗後，結果檢出安非 他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)按被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，得不經傳喚逕 行拘提：逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者、有事實足認為 有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，或所犯 為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。 刑事訴訟法第76 條第2、3、4款分別定有明文。又鑑定人因 鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取 分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物， 並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為 ，前項處分，應於第204 條之1第2項許可書中載明，刑事訴 訟法第205條之1亦有明文。復按刑事訴訟上檢查身體及其採
樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實 ，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定 之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不 可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質 ，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204 條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、 審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；然為許可授權 主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證 據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第 204 條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵 法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指 揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請 人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣 取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然（最高法 院95 年度台非字第102號判決同此意旨）。查本案員警查緝 販毒案件時發覺被告吳永斌因涉犯妨害自由案件經臺灣桃園 地方法院以桃院豪刑勤緝字第318號發布通緝，於105年7月1 日為警逮捕到案，經警查得被告於104年9月25日至106年9月 25 日之2年期間為毒品列管人口，因被告拒絕員警採集尿液 送驗，員警乃向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱該署）檢察 官聲請核發鑑定許可書，經該署檢察官核發鑑定許可書許可 ：「鑑定機關：楊梅天晟醫院、受鑑定人：吳永斌、執行時 間：105 年7月1日0時起至翌（2）日23時止、執行處所：楊 梅天晟醫院、鑑定事項：有無施用毒品、鑑定之處分：採取 排泄物」，再由員警持該鑑定許可書，將被告帶往楊梅天晟 醫院進行強制採尿，被告於105 年7月1日18時27分接受採尿 ，其尿液嗣檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應等情， 有查捕逃犯作業個別查詢資料報表、列管人口基本資料查詢 、承辦員警105 年7月1日報告、桃園市政府警察局楊梅分局 鑑定聲請書、該署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採 集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 在卷可稽（見該署105 年度鑑許字第11號案卷影本，第1至5 頁、第6頁及第15頁；該署106年度毒偵字第41號案卷，第15 至19頁）。是本案員警依據檢察官核發之拘票、鑑定許可書 ，執行拘提被告到案，並對被告鑑定採尿取證及其檢驗鑑定 結果，俱無違背法定程序，且採尿鑑定送驗結果自有證據能 力。被告於本院審理時辯稱：我沒有吸食毒品，但是警方卻 把我抓去強制導尿，我覺得我的人權被侵害，我主張我無罪 云云，依上開說明，洵無足採。
(二)稽以上揭事實，本案承辦員警既係依法逮捕通緝在案之被告
，因查得被告為毒品列管人口，且被告拒絕受驗，乃報請該 署檢察官，由該署檢察官依法開立鑑定許可書，並由承辦員 警依該鑑定許可書，於許可之鑑定機關、對象、時間、處所 及事項內採集被告尿液送驗有無毒品反應，核無違法可言， 且採尿鑑定送驗之結果自有證據能力。又檢察官對檢查身體 及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核 發鑑定許可書，亦為法之所許，已如前述；我國刑事訴訟法 以檢察官為偵查主體，司法警察所為之鑑定聲請，僅是司法 警察於輔助偵查過程中，提請檢察官審酌是否主動核發鑑定 許可書之建議，檢察官縱使因此據以核發鑑定許可書，仍無 礙係檢察官主動核發鑑定許可書之本質，依前揭最高法院判 決意旨，該鑑定許可書之核發並未違反法定程序，當不因此 影響該鑑定許可書之合法性與效力。
(三)被告除爭執(一)所述警方拘提、採集尿液送驗程序不合法外 ，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終 結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據 作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之4、第159條 之5 規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證 據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告吳永斌矢口否認有於民國105 年7月1日晚 間6時27分許為警採尿起回溯120小時內某時，施用第二級毒 品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊自104年9月25日勒戒出所 後就未再施用毒品云云。惟查：
(一)被告於105年7月1日晚間6時27分許為警採集之尿液檢體，經 送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗 ，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈安非他命、甲 基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告及應 受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1 紙在卷可查（見該 署106 年度毒偵字第41號偵查卷第17至19頁）。又「偽陽性 」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。 依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進 行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，此經行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下 同）以97 年1月21日管檢字第0970000579號函釋明確，有該 函附卷可佐，復為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件 所知悉，是揆諸上開說明，被告於上開時、地為警採集之尿 液確含有安非他命、甲基安非他命之情，首堪認定。
(二)再依據Clarke's Analysisof Drugs and Poisons第3版記述 ，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半 衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿 中排出，其中約43 %以甲基安非他命原態排出，5%以安非他 命排出，一般可檢出之最長時間為1-5 天等情，業經行政院 衛生署管制藥品管理局以96 年6月25日管檢字第0960006316 號函述明確，亦有該函存卷可查。而被告該次採集之尿液經 檢出安非他命、甲基安非他命之數值分別為1780ng/mL、164 64 ng/mL，均顯逾檢驗閾值標準500ng/mL，揆諸上開說明， 已足認被告確有於105年7月1日晚間6時27分許為警採尿時起 回溯120小時內之某時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，被告稱其自104年9月25日即未再施用毒品等語， 應非實在，尚無足採。
(三)本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受 觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起 訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令 入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之 處分。惟依上揭規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應 依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條 第1 項、第2項分別定有明文。查，被告前於103年間，因施 用毒品案件，經原法院以104年度毒聲字第435號裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年9月25日執行 完畢釋放出所，並由該署檢察官以103 年度毒偵字第4912號 為不起訴處分確定等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽 。則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本 案施用第二級毒品罪，揆諸前揭說明，即應依法追訴，是本 件檢察官聲請簡易判決處刑，於法並無不合。
四、上訴有無理由之判斷：
檢察官上訴意旨指摘原審判決未細繹刑事訴訟法第205條之2 等規範要旨實有違誤云云，其上訴為有理由，自應由本院將 原判決予以撤銷改判。按甲基安非他命屬毒品危害防制條例 第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告 為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前經觀察、勒戒之處遇程 序，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品罪， 足徵其戒毒之意志不堅；惟徵諸施用毒品所生之危害，實以
自戕身心健康為主，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成 癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不 相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低 ；兼衡被告犯罪後矢口否認犯行之犯後態度，及其犯罪手段 、情節，暨於警詢自陳國中畢業之智識程度及家庭經濟狀況 勉持等一切情狀，量處被告吳永斌施用第二級毒品，處有期 徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日