侵占
臺灣高等法院(刑事),上易字,106年度,2033號
TPHM,106,上易,2033,20171128,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2033號
上　訴　人
即　被　告　趙繼業
選任辯護人　郭蕙蘭律師
　　　　　　黃豐欽律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院105年度
易字第216號，中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第627號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
趙繼業無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙繼業意圖為自己不法之所有，於民國 97年10月8日前某日，向告訴人海天營造有限公司（下稱海 天公司）之原負責人許杜碧雲稱：可代海天公司給付工程款 給該公司所承接，原由三得利營造工程有限公司所承攬「臺 北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」（下稱系爭工程） 之振琨工程有限公司（下稱振琨公司）、盛耀工程有限公司 （下稱盛耀公司）、茂發金屬有限公司（下稱茂發公司）及 恒元公司等下包廠商，致海天公司陷於錯誤，而於97年10月 8日下午3時許，在臺北市松山區民生東路4段華南銀行民生 分行，由許杜碧雲交付現金新臺幣（下同）163萬元予被告 。詎被告竟於收受前開款項後之不詳時間，在不詳地點，意 圖為自己不法之所有，將前開款項中原應給付予盛耀公司及 茂發公司之工程款50萬元及65萬元合計115萬元侵占入己， 嗣因盛耀公司及茂發公司於與海天公司之民事訴訟中表示未 領得上開工程款，海天公司始悉受騙。因認被告涉犯刑法第 335條第1項之侵占罪嫌（起訴書誤載為刑法第339條第1項詐 欺取財罪嫌，業經檢察官於臺灣臺北地方法院當庭更正）等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照） 。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不



足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍 不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字 第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。認定犯罪 事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為 被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、 92年度台上字第2570號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯侵占罪嫌，無非係以：①被告於偵查中 之供述、②告訴人海天公司於偵查中之指訴、③證人蔡敏雄 於偵查中之證述、④證人蔡有諒於偵查中之證述、⑤證人許 杜碧雲於偵查中之證述、⑥支出證明單影本（下稱系爭支出 證明單）、⑦臺灣臺北地方法院100年度建字第204號民事判 決、101年度建字第206號民事判決、⑧華南銀行北投分行票 號TC113760號、金額65萬元、發票日97年11月30日支票影本 、中華郵政股份限有公司票號S0000000號、發票日97年11月 15日支票影本、告訴人海天公司之付款申請書（領款人茂發 公司、銀行名稱華南銀行北投分行、票號TC113760號）、華 南銀行北投分行104年1月27日華北投存字第007號函、中華 郵政股份有限公司三重郵局101年6月29日重營字第10118004 25號函及101年11月9日重營字第1010001842號函、中華郵政 股份有限公司104年1月29日儲字第1040016848號函、⑨元大 商業銀行104年3月5日元銀字第1040001000號函、華南銀行 總行104年3月10日營清字第1040009831號函及許杜碧雲帳號 00000000000號帳戶明細、告訴人所提出借據3紙等，資為論 據。
四、訊據被告對於其有在告訴人海天公司之系爭支出證明單上簽 名及告訴人海天公司負責人許杜碧雲於97年10月8日下午， 有在華南銀行民生分行提領現金393萬元，並將部分現金交 給伊一節，並不爭執，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：伊 在系爭支出證明單之經手人欄上簽名，係要確認盛耀公司、 茂發公司、恒元公司及振琨公司等4家下包廠商請領之工程 款數額正確，案發當日許杜碧雲只有交給伊100萬元清償先 前伊與蔡敏雄、蔡有諒等人借給海天公司之欠款，許杜碧雲 並無另將應給付盛耀公司等4家廠商的工程款163萬元交給伊 等語。經查：
(一)臺北市政府公務局新建工程處（下稱新工處）於97年間發包 之系爭工程，原由三得利公司承攬，嗣因三得利公司財務困



難，改由告訴人海天公司承接，被告除與蔡敏雄各墊支100 萬元、130萬元資助海天公司進行財務週轉，嗣被告因茂發 公司、盛耀公司、恒元工程行及振琨公司等4家廠商向海天 公司各請領30萬元、50萬元、65萬元、18萬元等合計163萬 元之工程暫借款，而在系爭支出證明單之經手人欄上簽名， 新工處於97年10月8日核撥系爭工程第49期計價款565萬6,71 2元至海天公司設在元大銀行帳號0000000000000000號帳戶 後，經海天公司負責人許杜碧雲於同日上午9時51分許，將 其中565萬6,000元電匯至其個人設在華南銀行帳號00000000 0000號帳戶，並於同日下午2時24分許，前往華南銀行民生 分行自該個人帳戶內領取現金393萬元，並將部分提領現金 交付被告、蔡敏雄等人，嗣茂發公司、盛耀公司因未收到上 開65萬元、50萬元工程款，分別向臺灣臺北地方法院提起民 事訴訟，訴請海天公司給付工程款，案經臺灣臺北地方法院 （100年度建字第204號、101年度建字第206號）及本院（10 2年度上易字第523號）民事庭均判決海天公司敗訴確定等事 實，為被告所不爭執，並有系爭工程之工程採購協議書、系 爭支出證明單、元大銀行104年3月5日元銀字第1040001000 號函文及所附交易明細、華南銀行104年3月10日營清字第10 40009831號函及所附交易明細等附卷可參（見臺灣臺北地方 法院檢察署102年度偵字第12479號卷〈下稱偵字卷〉第39-4 2頁、臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第627號卷〈 下稱偵續卷〉第52、53、60、64頁），此部分事實堪以認定 。
(二)按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定 ，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力） ，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場 ，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全 真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證 人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不 得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與 事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實 性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號 判決意旨參照）。本件檢察官指稱被告於上開時、地收受告 訴人海天公司負責人許杜碧雲交付163萬元一節，固提出證 人許杜碧雲於偵查中之證述及系爭支出證明單為憑，然被告 於偵、審程序則均堅決否認，並以前詞置辯。證人許杜碧雲 為告訴人海天公司之負責人，對於指訴本案被告侵占或詐欺 之犯罪事實具有高度利害關係，而海天公司為法人，由證人 許杜碧雲對外代表公司，是證人許杜碧雲之證詞性質上與告



訴人指述無異。揆上說明，證人許杜碧雲之證詞，自應無何 瑕疵可指（包含無自我矛盾且符合經驗法則），且有其他補 強證據足以擔保其證詞為真實，始得為不利被告之認定。本 院就此爭點說明判斷如下：
1.系爭支出證明單之經手人欄上，固有被告自承為其親簽之簽 名（見偵字卷第42頁），然該支出證明單通常係在撥款之前 所製作一節，業經證人即滬杭企業有限公司（下稱滬杭公司 ）負責人蔡有諒於偵查中證稱：「（問：〈提示告證2支出 證明單〉有無簽過類似支出證明單？）我記得有簽過，... 簽立的時間都是在撥款前，但簽出去之後沒多久幾乎都會撥 錢下來」等語（見偵續卷第47頁），及證人許杜碧雲於原審 證述：「（問：這張支出證明單，是在領錢前寫的還是領錢 後寫的？...）應該是領錢前寫的」等語在卷（見臺灣士林 地方法院105年度易字第216號卷〈下稱原審卷〉第172頁） ，足認從系爭支出證明單至多只能認定證人許杜碧雲預定領 取163萬元作為支付振琨公司、盛耀公司、茂發公司及恒元 公司等4家廠商之工程款一事，為被告於許杜碧雲提款前所 知悉，惟尚無從作為認定被告收受163萬元現金之依據。 2.被告於偵、審中迭辯稱：告訴人海天公司與下包廠商間之工 程款，通常係以交付票據之方式給付，而非經由其交付現金 給下包廠商一節，核與：①證人即盛耀公司負責人李鴻瑜於 偵查及原審審理中證稱：「（問：...是向何人如何收取施 作工程應取得的工程款？）...蔡有諒帶我去向海天營造原 負責人許杜碧雲的先生許先生（按指許勝雄）請款，許先生 都是開票給我們，沒有給現金，是開許先生的個人票...。 （問：...在向海天公司請款的過程中，是否都要透過趙繼 業拿錢？）不用阿，都直接向許先生請款，後來都沒有經過 趙繼業的手拿錢給我們。（問：趙繼業是否曾經陪同...向 海天營造請款？）從來沒有去拿錢過，只有請款時因為不知 地方，請趙繼業帶我們去，錢的部分都是許先生開票給我.. .」、「（問：海天公司給付工程款是用現金還是開票？） 開票。（問：你有無從海天公司拿到工程款用現金給付的？ ）好像沒有」等語（見偵字卷第87-88頁、原審卷第217頁） ，②證人即滬杭公司負責人蔡有諒於偵查中證稱：「（問： ...在向海天公司請款的過程中，是否都要透過趙繼業拿錢 ？）...從來沒有經過趙繼業。（問：趙繼業是否曾經陪同. ..向海天營造請款？）我在請款前，都有先與趙繼業核對廠 商要不要請什麼款，我們是做監督，給工地何主任簽名後， 就會由工地主任交給許先生（按指許勝雄），許先生開完票 後，就到工地領票」等語（見偵字卷第88頁），③證人即茂



發公司負責人張瑞典於偵查中證稱：「（問：茂發公司是如 何向海天營造收取應得的工程款？）...開發票、寫請款單 ，請款單交給海天營造在工地的小姐，老闆許勝雄就會拿支 票來。...大部分的支票都是海天營造的老闆許勝雄及老闆 娘許杜碧雲拿給我的」等語相符（見偵字卷第122-123頁） ，足認並非無稽。且徵之告訴人海天公司提出之廠商付款簽 收簿，除其中一筆記載廠商為鴻綾興業社部分（見偵字卷第 145頁），係由「陳紫怡」簽收現金外，其餘付款均係以開 立支票之方式給付（見偵字卷第132-145頁），可知告訴人 海天公司如委由被告或證人蔡有諒等人經手應付廠商款項時 ，均由被告或蔡有諒等人在其上之「收款廠商收款章」欄簽 名並記載日期，以證明相關資金流向。證人許杜碧雲指證其 於上開時、地交付被告之現金高達163萬元，除上開被告事 前簽名之系爭支出證明單外，竟別無其他證人或被告、下包 廠商簽收之憑證，與海天公司一般付款之作業習慣有違，且 不符合經驗法則，已有難信為真實之瑕疵。此情參之證人許 杜碧雲領取現金393萬元後，將其中100萬元、130萬元（100 萬元、30萬元各1筆）用以清償積欠被告及蔡敏雄借款時， 除取回借據正本外，並要求被告、蔡敏雄在借據上記載「已 領回借款現金壹佰萬元正」、「領回壹佰萬元整」及「領回 叁拾萬元整」等字樣，及於其上簽名，有被告、證人蔡敏雄 及證人許杜碧雲之供述（見偵字卷第170頁、原審卷第172-1 73、209-210頁），及告訴人海天公司提出之借據3張附卷足 憑（見偵字卷第71- 72頁），可見一斑。
3.關於證人許杜碧雲97年10月8日下午領取393萬元現金之流向 ，證人許杜碧雲固於原審審理時證稱：「（問：97年10月8 日當天妳領了393萬元是誰跟妳一起去的？）我記得有被告 ，應該有蔡敏雄，今日到庭的蔡有諒應該也有去，蔡有諒有 無去我印象模糊，但是蔡有諒跟這個錢沒有關係」等語（見 原審卷第171頁），表示蔡有諒部分與本案領取的393萬元無 關，但對於領款當日蔡有諒有無在場及為何該部分與393萬 元無關，其證詞則模糊曖昧。觀之證人蔡有諒於偵查及原審 審理中證稱：「...三得利公司倒了之後，下包商有成立一 個自救會，...我們下包商當時就透過趙繼業找海天營造出 來承接工程，承接初期因海天營造與自救會有簽一個合約， 約定自救會自行籌資完成工程，海天營造只負責監督，但因 自救會成員籌不出錢來，又將工程的執行整體回歸給海天營 造，由海天營造自行管理發包，因為海天營造也籌不出錢來 ，所以我、趙繼業、蔡敏雄就各借100萬元給海天營造公司. ..，後續由海天營造自行發包執行工程，由我們下包商監督



海天營造的施工。...（問：你有無與趙繼業在華南銀行民 生分行附近向許杜碧雲拿取現金過？）有，我有與趙繼業一 起去向許杜碧雲拿過錢，當時是許杜碧雲要還我們錢，因為 我與趙繼業及蔡敏雄有各借他們100萬元，我當天有拿到100 萬元...。（問：是否記得去華南銀行民生分行領取100萬元 之日期為何？）好像是49期或50期計價款下來以後給的，該 筆計價款約有500多萬元，...我是在500多萬元撥下來之後 拿到100萬元」、「（問：你們商議的結果如何？）就是先 借300萬元，因為當初我是滬杭公司的負責人，也是三得利 營造工程有限公司自救會的3個代表之一，而且三得利營造 工程有限公司在倒之前也積欠我們公司500萬元工程款，所 以說當下商議的時候才說要借300萬元，我才同意借100萬元 給海天公司，我跟被告、蔡敏雄總共借出300萬元給海天公 司，我借出100萬元，被告、蔡敏雄也各出100萬元。（問： 借款之後海天公司有無還款？）有。（問：在何時還的？） 就是那筆工程款500多萬元領了之後。...好像是領款的當天 海天公司通知我們過去開會，因為工程款匯進銀行，許杜碧 雲說要到銀行去取，當天有許杜碧雲的先生就是許勝雄，我 忘記蔡敏雄有無到場，我當天開車載被告去銀行，我本來在 外面等，被告跟許杜碧雲一起進去銀行，我等他們領款完， 後來被告跟許杜碧雲走出來的時候，許杜碧雲拿100萬元還 給我，我一開始不知道他交給被告是多少錢，後來被告把錢 交給我，委託我還給他朋友，所以我知道被告也是拿到100 萬元，我有點過。...（問：你與許杜碧雲拿過幾次錢？） 大筆的錢就是那次還款的錢，一次而已」等語（見偵續卷第 46-47頁、原審卷第179-180頁），迭證稱其於97年10月8日 亦有在場，許杜碧雲並當場各交付100萬元給其與被告清償 借款。告訴人公司具有相當規模，為配合相關出納、會計及 稅務之憑證核銷、申報及檢查，理應有完善之財會制度。依 告訴人海天公司於案發經過多年後之偵、審程序中，猶能提 出上開已清償或付款之借據、廠商付款簽收簿等資料，衡情 清償大額借款時，動支款項及辦理相關會計核銷，均應有相 關提款證明或憑證。而告訴人海天公司清償證人蔡有諒之10 0萬元，並非小額現金，如確與證人許杜碧雲97年10月8日領 取之393萬元無關，衡情絕無難以提出諸如銀行提款證明等 還款來源之理。惟海天公司迄今無法提出其如何用以清償證 人蔡有諒100萬元借款之資金證明，僅由證人許杜碧雲於原 審空言蔡有諒部分與393萬元無關，亦顯與常情有違。 4.按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之 內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢



察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有 限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供 述呈現其所經歷之事實內容。從而，於綜合證人歷次陳述之 內容時（包括檢察官偵訊時之陳述，以及於容許警詢陳述作 為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要 內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力 高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內 容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有 先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述 之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全 盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號 判決亦同此旨）。蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶， 有其能力上之侷限性，絕無可能如錄影（音）機或照相機般 對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且 衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而 漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，本難期證人對於事實經 過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人 觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一，毋寧乃供述證據 之本質。本件證人蔡有諒就其收受100萬元時，除證人許杜 碧雲之外，尚有何人在場一節，於106年5月10日原審審理時 先是證稱：其收受100萬元時，只有被告在場，不記得蔡敏 雄是否在場（見原審卷第179頁），並於其後證稱：「（問 ：你是否記得去銀行那天有看到蔡敏雄？）我確認應該沒有 」（見原審卷第183頁），與被告於104年1月5日偵查及105 年6月20日原審供稱：「（問：...究竟有無向許杜碧雲領得 該163萬元？）沒有，但當天許杜碧雲有還我跟蔡有諒錢， 在華南銀行民生分行那邊，當天我有拿到100萬元左右，... 這些錢都是我與蔡有諒及蔡敏雄代墊的工程款...」、「（ 問：有無拿到許杜碧雲給你的100萬元？）97年10月8日我有 拿到，當天我們拿的100萬元，是許杜碧雲要還給我們做投 資的錢，跟本件163萬元無關，那天有蔡有諒在場，是我跟 蔡有諒一起去跟許杜碧雲拿錢，我們各拿100萬元...。當天 蔡敏雄沒有出現」等語大致相符（見偵續卷第26頁反面、原 審卷第20頁反面-21頁正面），自形式上觀察，其等供述固 與證人蔡敏雄於104年3月11日偵訊及106年5月17日原審審理 時證稱：「（問：該兩張借據上所簽97年10月8日領回100萬 元整及領回30萬元整，均係你所親簽？）是。（問：是否記 得如何領回海天營造公司借款？）好像是在民生東路的銀行 領現，應該是海天營造公司老闆娘許杜碧雲給我的。（問： 領款時趙繼業有無跟你一同去？）我記得我是與趙繼業約好



一起到海天營造公司，後來好像只有我與老闆娘一起去領錢 ，趙繼業有無一起去我忘了...。（問：剛才所述領取還款 當天有無遇到蔡有諒？）沒有」、「我在海天公司有遇到被 告，但是去銀行是跟老闆娘一起去的，沒有碰到蔡有諒、被 告」等語（見偵續卷第56頁反面-57頁正面、原審卷第209頁 ），證稱係伊與許杜碧雲一起到銀行，當時未見到被告及蔡 有諒，與被告及證人蔡敏雄供稱其等與許杜碧雲一起到銀行 ，未看到蔡敏雄，非無出入，然其等就證人許杜碧雲領取該 期部分計價款之後，各清償其等100萬元借款之主要事實， 證人蔡有諒上開證詞，與被告於原審供稱：「（問：當天許 杜碧雲有無再給你163萬元？）沒有。許杜碧雲之前有跟我 們借錢，都是用來支付海天公司的工程款，第1次97年6、7 月我跟蔡有諒、蔡敏雄3個人拿了300多萬元給許杜碧雲，這 是付廠商的工程費。第2次我跟蔡有諒、蔡敏雄又拿了300萬 元給許杜碧雲，他到10月份還給我們330萬元，我跟蔡有諒 各100萬元，蔡敏雄130萬元...」等語（見原審卷第20頁反 面-21頁正面），及證人蔡敏雄於偵查及原審審理時證述： 「（問：有無借過海天營造公司款項？）有，借了約100萬 左右，用途是支付包工程款。...（問：該兩張借據上所載9 7年10月8日領回100萬元整及領回30萬元整，均係你所親簽 ？）是。（問：是否記得如何領回海天營造公司借款？）好 像是民生東路的銀行領現，應該是海天營造公司老闆娘許杜 碧雲給我的」、「（問：你們當初有說好出資金額多少？） 我大概出資100萬元左右，被告也出資100萬元，還有1個股 東我忘記了，大概有3、4個人，都各出資100萬元。...（問 ：海天公司如何將款項返還給你們？）我會同海天公司許董 的老婆到銀行領現金。...（問：你剛剛說其他的出資人是 否有包含蔡有諒？）有。（問：蔡有諒出資多少你是否知道 ？）我們在跟海天公司許勝雄開會時，都說我、被告、蔡有 諒各出資100萬元...」等語（見偵續卷第56頁反面、原審卷 第208-210頁），彼此供述並無齟齬，其等案發後作證時間 與案發時之97年10月8日相去多年，就有無碰面及清償過程 之枝節事實，除顯係因時間經過等因素導致記憶模糊或混淆 ，而略見出入外，對於主要事實之供述相符，並無明顯歧異 ，參諸上開說明，自不得僅因彼此證述之細節相左，即全盤 否認主要事實之供述真實性。況證人蔡有諒與蔡敏雄就本案 而言，與被告及告訴人海天公司均為無利害關係之第三人， 其等於作證前均經依法具結，衡情當無甘冒偽證罪責而故為 虛偽陳述之必要，且上開關於海天公司負責人許杜碧雲提款 後以現金清償借款之證詞，又與被告歷來供述相符，具有高



度可信性，自堪信為真實。
5.況查：
⑴茂發公司工程款部分：
①被告前於97年9月23日代告訴人海天公司交付給茂發公 司之65萬元工程款支票（票號TC0000000、發票人曜晟 國際有限公司周輝雄，到期日97年11月30日），依97年 9月23日海天公司付款申請書「備註」欄記載「趙先生 向友人先行借調支付，待49期計價款撥付後，再行償還 」等語（見偵字卷第128頁），及證人即茂發公司負責 人張瑞典於另案臺灣臺北地方法院101年度建字第206號 民事事件供稱：被告於上開支票無法兌現後，又持票號 XC0000000、發票人許勝雄（即許杜碧雲之夫）、面額 65萬元、到期日98年2月20日之支票換回上開支票，但 換票後的支票也跳票，後來許杜碧雲有跟茂發公司協商 ，要茂發公司體恤海天公司財務困難，希望茂發公司能 顧全大局先把工程完成，所以許杜碧雲於98年4月24日 出具1份承諾書，並持另2張支票（票號：XC0000000、X C0000000）換回上開票號TC0000000、XC0000000支票等 語（見臺灣臺北地方法院101年度建字第206號民事卷〈 下稱民事A卷〉一第216頁），海天公司之該案訴訟代理 人許婉琳並於言詞辯論期日坦承確有上開換票情形（見 民事A卷一第216頁反面），證人許杜碧雲於原審審理中 亦證稱：伊確有在98年4月24日承諾書上簽名等語（見 原審卷第170-171頁），且有票號TC0000000、XC000000 0之支票各1紙（見民事A卷一第218-219頁），及雙方簽 名之承諾書約定略以：「本公司（茂發公司）以下簡稱 甲方，今日（24）與海天公司（以下簡稱乙方），交換 未兌現支票二張（票號XC0000000、XC0000000）金額新 臺幣壹佰貳拾伍萬元正，乙方另開立支票二張票號（ XC0000000、XC0000000）金額新臺幣壹佰零五萬元正， 到期日98年7月30日，另現金貳拾萬元正，支票到期日 時，若乙方資金有困難，提出展延票期，甲方無條件配 合」等語可稽（見民事A卷一第106頁），而被告交付茂 發公司之票號TC0000000支票，未曾提示兌現，亦有華 南銀行北投分行104年1月27日華北投存字第7號函可憑 （見偵續卷第36頁），可知被告持以交付茂發公司之票 號TC0000000支票，應係擔保告訴人海天公司屆時支付 工程款之客票。
②由上開給付工程款過程，可知告訴人海天公司至遲於交 付票號XC00000000支票向茂發公司換回票號TC0000000



支票時，已知悉應給付茂發公司之工程款65萬元，實際 上尚未給付，證人許杜碧雲至遲於98年4月24日簽立承 諾書及交付票號XC0000000、XC0000000支票2張及現金 20萬元時，亦明知該筆工程款尚未支付之事實。當時為 98年4月間，距證人許杜碧雲97年10月8日領取393萬元 現金，時間甫經過不久，證人許杜碧雲、被告及茂發公 司3方對於相關資金或票據往來尚有記憶之下，衡情證 人許杜碧雲倘確已於97年10月8日將包含茂發公司工程 款65萬元在內之163萬元交給被告，告訴人海天公司絕 無同意交付上開3張以證人許杜碧雲之夫許勝雄名義開 立之支票及20萬元，同時承諾給付工程款，事後又未立 即向被告請求返回工程款之理。詎告訴人海天公司於茂 發公司主張尚未收受該筆工程款時，立即向被告請求或 催告返還，而係民事事件敗訴確定之後，始於102年5月 1日委任律師具狀提起本件刑事告訴，所為難認合乎常 理。
⑵盛耀公司工程款部分：
①告訴人海天公司在另案臺灣臺北地方法院100年度建字 第204號民事事件中，就盛耀公司請求給付工程款一節 ，先是委由訴訟代理人於100年10月18日主張：「我們 與原告之間沒有契約關係，他們不能跟我們請求工程款 。（問：兩造之間沒有契約。被告為何收受原告的統一 發票？）...部分小包有成立自救會，有另外成立工程 契約，但裡面並沒有原告，後來被告有自己發包，我們 有請原告來做，所以才會有發票，所以我們與原告之間 有承攬關係」等語（見臺灣臺北地方法院100年度建字 第204號民事卷〈下稱民事B卷〉第39頁反面），並提出 票號S0000000號支票影本（發票人李鴻瑜、面額50萬元 、到期日97年11月15日），主張業已給付工程款（見民 事B卷第41-42、44頁），直至101年5月22日言詞辯論期 日始由複代理人改口主張：「...我們是拿給趙繼業， 轉交給4家小包，包括原告公司」等語（見民事B卷第16 4頁正面）。依票號S0000000號支票影本上記載：「許 董：此支票為向友人暫借以支付盛耀公司泥作工程款之 用，待計價款入後再予支付票款」等語（見偵字卷第13 0頁），可知此張支票係擔保告訴人海天公司屆時支付 工程款之客票，並非業已給付工程款。告訴人海天公司 為有相當經營規模及會計制度之公司，對此張支票之用 途絕無不知之理，衡情證人許杜碧雲如已於97年10月8 日將包含盛耀公司工程款50萬元在內之163萬元交給被



告，何以多年來均未向被告要求交付證明盛耀公司已收 受工程款之收據，並作為核銷憑證，而是直至盛耀公司 提起給付工程款之民事訴訟，始於審理中主張工程款業 已交付給被告，已有可疑。
②況如前所述，告訴人海天公司就茂發公司工程款部分， 至遲於98年4月間已知悉茂發公司主張尚未收受，倘證 人許杜碧雲確已將包含盛耀公司工程款在內之現金163 萬元，同時交給被告，告訴人海天公司及證人許杜碧雲 當時絕無一併向被告追查工程款流向之理。詎告訴人海 天公司當時並未向被告請求或催告返還款項，而係上開 民事事件言詞辯論時，始片面主張工程款已交付被告， 所為亦顯與經驗法則有違，自無足採。
6.揆上，證人許杜碧雲於97年10月8日領取第49期計價款中之3 93萬元，扣除清償被告、蔡敏雄及蔡有諒各100萬元、130萬 元、100萬元借款後，餘款僅有63萬元，檢察官迄今無法提 出海天公司當時另有用以清償100萬元給蔡有諒之資金來源 ，告訴人海天公司指稱交付被告現金163萬元一節，只有證 人許杜碧雲之片面主張，證人許杜碧雲於原審證稱蔡有諒部 分與本件393萬元無關一節，又欠缺相關證據佐證，而被告 上開辯解又有前揭諸多證據，足信並非子虛，依「事證有疑 、利於被告」之證據法則，自應為有利被告之認定。五、綜上所述，檢察官所提出之前開證據資料，至多只能證明被 告有於系爭支出證明單上簽名及案發時知悉告訴人海天公司 預定請款支付盛耀公司、茂發公司等4家廠商工程款，及海 天公司負責人許杜碧雲有於97年10月8日領取計價款中之393 萬元之事實，然證人許杜碧雲上開證詞有諸多與經驗法則有 違之瑕疵可指，被告辯稱其未收到163萬元一節，又有足認 非虛之有利證據可憑，而無從使本院形成被告有罪之確信心 證，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原判決未 能詳予勾稽被告就其有利辯解與卷內諸多證據並無不合，且 無視告訴人海天公司及證人許杜碧雲諸多主張與客觀證據不 合且違反常情，僅因證人許杜碧雲之唯一指述及系爭支出證 明單，遽為被告有罪之判決，其認事用法容有違誤。被告上 訴否認犯罪，指摘原判決有所違誤，為有理由，應由本院將 原判決予以撤銷，並改諭知被告無罪，以資救濟。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧




法 官 陳美彤
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日