臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1992號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李蓉蓉
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易
字第643號，中華民國106年6月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第4702號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李蓉蓉與同案被告卓珮珊（所涉本件2 次竊盜犯行，業經原審分別判處有期徒刑6月、6月確定）、 簡亘志（所涉本件2次竊盜犯行，業經原審分別判處有期徒 刑7月、7月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意聯絡，先於民國104年10月19日晚間11時28分許，在宜 蘭縣○○鄉○○路000號（三堵福德廟），由被告在該處把 風，卓珮珊、簡亘志持客觀上可供兇器使用之破壞剪破壞三 堵福德廟之功德箱鎖頭後，竊取現金新臺幣（下同）1,000 元，另竊取CD播放機1台；又於104年10月20日零時許，在宜 蘭縣○○鄉○○路000號寶福土地公廟，由被告在該處把風 ，卓珮珊、簡亘志持客觀上可供兇器使用之破壞剪破壞寶福 土地公廟宇鐵窗及功德箱鎖頭後，竊取現金2,000元。因認 被告涉犯刑法第321條第3、4款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照 ）。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書
，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定 ：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判 決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」 ，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「 證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證 據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項， 即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證 據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實 ，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭 知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴 訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在， 因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論 述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告李蓉蓉涉犯刑法第321條第3、4款之結夥三 人攜帶兇器竊盜罪嫌，無非係以同案被告卓珮珊於警詢及偵 查中之供述、告訴人陳春生與被害人陳蔡愛月於警詢中之證 述、三堵福德廟現場照片及監視錄影翻拍照片、寶福土地公 廟現場照片為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何刑法第321條第3、4款之結夥三人攜 帶兇器竊盜之犯行，辯稱：伊當日固有與同案被告卓珮珊、 簡亘志共赴上開2地點，但同案被告卓珮珊、簡亘志在定點 停下來時沒有跟伊說要做什麼，他們就忙他們的，在第一處 三堵福德廟伊有下車，伊以為同案被告卓珮珊、簡亘志要去 拜拜，結果他們說沒有要拜拜，伊就說伊要去車上抽菸，是 他們走出來時才發現他們手上怎麼那麼多東西，伊並沒有在 把風；伊不知道卓珮珊為何會說伊有參與；在原審準備程序 伊沒有坦承，伊是說伊有去但伊沒有竊盜；伊沒有在把風， 他們不需要伊把風，已經那麼晚了，他們都已經2個人了， 伊在車上施用毒品等語。經查：
（一）被告於上開2時間確有與同案被告卓珮珊、簡亘志搭乘同 一車輛共赴上開2地點之事實，除據被告李蓉蓉坦認在卷 外，亦核與證人即同案被告卓珮珊、簡亘志於警詢、偵查
中之供述、證人即告訴人陳春生與被害人陳蔡愛月於警詢 中之證述相符，復有三堵福德廟現場照片及監視錄影翻拍 照片、寶福土地公廟現場照片共37張（見警卷第87 -100 頁、第105-109頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以先予 認定。
（二）檢察官固認被告有參與上開2竊盜犯行，並擔任把風之工 作，惟自三堵福德廟監視錄影畫面翻拍照片12張（見警卷 第92-97頁）觀之，被告於上開時間在三堵福德廟外先有 一度下車，嗣後即返回車上，並未與同案被告卓珮珊、簡 亘志共同進入廟宇內行竊，嗣後亦無再度下車或幫忙將贓 物搬運上車之情事，則被告李蓉蓉前開所辯：伊有下車， 伊以為同案被告卓珮珊、簡亘志要去拜拜，結果他們說沒 有要拜拜，伊就回車上等語，尚非全然無憑。又參以同案 被告簡亘志於警詢、偵查中均供述：在三堵福德廟被告李 蓉蓉並沒有參與伊跟被告卓珮珊動手行竊，被告李蓉蓉只 是下車看看而已，她知道我們在偷東西，所以伊叫被告李 蓉蓉回車上等候；在寶福土地公廟是由伊與被告卓珮珊下 手行竊的，被告李蓉蓉當時在車上睡覺；被告李蓉蓉對於 竊盜都不知情，她都在車上睡覺等語（見警卷第26-31頁 、偵字卷第77-79頁），經核亦與被告李蓉蓉所辯相符， 至同案被告卓珮珊固於警詢、偵查中均供述：在三堵福德 廟被告李蓉蓉在外負責把風，她不是在車子把風，她有走 到車外把風、在寶福土地公廟被告李蓉蓉也有參加，她負 責把風，她不是在車子把風，她有走到外面把風等語（見 警卷第1-8頁、偵字卷第94-96頁），惟其所指被告李蓉蓉 於三堵福德廟有走到車子外面把風乙情，難認與前開三堵 福德廟監視錄影畫面翻拍照片12張（見警卷第92-97頁） 所示情形相符，另所指被告在寶福土地公廟有走到車外把 風乙情，又無其他證據足資佐證，自難採為對被告不利之 認定。
（三）綜上所述，檢察官所指證據僅足證明被告有與同案被告卓 珮珊、簡亘志於公訴意旨所指時間共赴上開2址之事實， 然尚不足以證明被告李蓉蓉與同案被告卓珮珊、簡亘志就 上開2竊盜犯行具有犯意聯絡，且卷內亦查無證據顯示被 告確有在車上或車外擔任把風工作而為竊盜犯行之行為分 擔等情節，公訴人所據之積極證據並未達於使通常之人均 不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足使法院形成 被告李蓉蓉確有公訴意旨所指刑法第321條第3、4款之結 夥三人攜帶兇器竊盜犯行之確信，而仍有合理懷疑存在。 此部分既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
六、原審經審理之結果，以不能證明被告犯結夥三人攜帶兇器竊 盜罪為由，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官不服原 審判決，提起上訴，上訴意旨略以：（一）被告於審理時雖 辯稱:案發當時未把風，因為毒癮發作，伊有一起去，但在 車上用海洛因，伊以為同案被告卓珮珊、簡亘志是下去拜拜 云云。然案發當時為凌晨零時許，顯無可能有人於半夜開車 外出去宮廟拜拜，況被告於準備程序時已坦承自己有參與把 風之犯行，其於事後翻異前詞，毋乃卸責之詞。且同案被告 卓珮珊於警詢及偵訊中均供稱被告有走出車外把風而共同參 與本案無訛；（二）雖同案被告卓珮珊告於審理時改稱：「 被告李蓉蓉未把風」云云，惟此要為事後迴護被告之詞，顯 難遽信。故本件應再傳訊其2人，就案發經過事實詳予對質 訊問，並請將同案被告卓珮珊送調查局進行測謊鑑定，以查 其於偵查及審理中所述何者屬實？以求究明真相，庶達毋枉 毋縱。爰請求撤銷原判決，另為適法之判決。然查：（一）檢察官指稱案發當時為凌晨零時許，顯無可能有人於半夜 開車外出去宮廟拜拜。惟被告就此係坦稱：「在第一處時 我有下車，我以為他們要去拜拜，結果他們說沒有要拜拜 ，我就說我要去車上抽菸」等語（見原審卷第149頁）， 故被告並未以卓珮珊、簡亘志係去拜拜等語置辯。檢察官 另指稱被告於原審準備程序時已坦承自己有參與把風之犯 行，其於事後翻異前詞，乃卸責之詞，惟自原審準備程序 筆錄觀之，被告於陳述答辯意旨時就有無幫忙把風，固於 同段陳述內反覆翻異（見原審卷第115 頁第2行至第8行） ，惟此應係於準備程序訊問其是否認罪及有無幫忙把風時 ，就其答辯意旨猶豫未決，惟其卒確認其答辯意旨為否認 有共同竊盜及把風，尚難引其法庭答辯一時猶豫未決時之 詞，遽為不利於被告之認定。
（二）原審參酌證人即同案被告卓珮珊、簡亘志等人所述證詞、 被告歷次供述，與卷內監視錄影翻拍照片、現場照片相互 勾稽，認不能證明被告涉犯結夥三人攜帶兇器竊盜罪而為 無罪諭知，並於判決理由內逐一詳予論述，尚無違背經驗 法則及論理法則；又證據之取捨及證據證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判 斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法 則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不 得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判 決參照），檢察官上訴仍以證人卓珮珊於警、偵訊證述， 認定被告有參與把風而共同竊盜云云，係執與原審踐行證 據調查程序後，本於經驗法則所為證據評價之判斷，復為
不同之評價，檢察官就此指摘原判決不當，難認為有理由 。
（三）至上訴意旨認本件應再傳訊同案被告卓珮珊，就案發經過 事實詳予對質訊問，並將同案被告卓珮珊送調查局進行測 謊鑑定，惟同案被告卓珮珊於警詢、偵查中之證述，因難 認與前開三堵福德廟監視錄影畫面翻拍照片12張所示情形 相符，且別無其他證據足資佐證，尚難採為對被告不利之 認定，已如前述，故無再行傳喚同案被告卓珮珊或送測謊 鑑定之必要，併此敘明。
（四）依本案事證不足以證明被告確有竊盜之犯意聯絡及行為分 擔，業經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定之理由 ，並由本院補充說明如上，依前揭說明，自難認被告有公 訴意旨所指犯行。檢察官執上開理由提起上訴，屬無理由 ，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日