臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1955號
上 訴 人
即 被 告 陳沛瑀
選任辯護人 黃毓棋律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度
審易字第1119號，中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第3102號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Taiwan Mobile牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡壹張）沒收。又共同犯詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Taiwan Mobile牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之Taiwan Mobile牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、甲○○與真實姓名、年籍不詳，自稱「蕭雨若」之成年女子 共同意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意聯絡 ，各為下列之行為分擔：
㈠先由「蕭雨若」於民國104年11 月間某日以俗稱「CALL客詐 欺」之方式，利用電話號碼0000000000號行動電話門號撥打 電話至乙○○所使用之行動電話，佯裝與乙○○熟識，藉故 與乙○○攀談，並表明願與乙○○交友之意。嗣「蕭雨若」 見已取得乙○○之信任，即於105 年1月6日下午某時，以「 母親昏迷不醒，需要醫藥費用」之虛構理由向乙○○借款新 臺幣（下同）3 萬元，並請乙○○將款項交予其表妹「周靜 茹」之友人「李夢如」，使乙○○陷於錯誤，同意借款，並 與「蕭雨若」約定至臺北市○○區○○路000 號土地銀行前 等候。「蕭雨若」見乙○○已陷於錯誤，即以上開行動電話 門號與甲○○所持用Taiwan Mobile牌行動電話1支（序號： 000000000000000號，內含0000000000號SIM卡1 張）聯繫， 通知甲○○前往上開銀行取款。嗣乙○○抵達上開銀行後， 遲遲未見「李夢如」出現，遂前往松山火車站欲搭乘捷運離 去。此時甲○○即上前與乙○○攀談，自稱受「周靜茹」之 託前來取款，並邀約乙○○前往臺北市○○區○○○路0 段 000 號「雅柏汽車旅館」休息。俟甲○○與乙○○抵達上開
旅館後，甲○○即自稱係「李夢如」，並向乙○○索討款項 ，乙○○遂將3 萬元交付甲○○，甲○○假扮「李夢如」， 再向乙○○佯稱願與乙○○交朋友，並為取信乙○○，而與 乙○○在該旅館內為性行為後離去。其後，甲○○於扣除自 己之報酬5000元後，將剩餘之2萬5000元寄給「蕭雨若」。 ㈡甲○○復與「蕭雨若」另行起意，基於共同犯詐欺取財罪之 犯意聯絡。於105年1月20 日，「蕭雨若」復假扮「李夢如」 而以電話號碼0000000000號行動電話門號撥打電話給乙○○ ，向乙○○詐稱：伊保險業務出了問題，需要借款4 萬元云 云，乙○○因而陷於錯誤，答應借款，雙方遂約定於翌（21 ）日下午2時許在上開銀行碰面。「蕭雨若」即於105 年1月 21日中午12時58分許，以電話號碼0000000000號行動電話門 號與甲○○所持用前開行動電話門號通話聯繫，通知甲○○ 於約定時間至土地銀行向乙○○取款，幸因乙○○於交付款 項前察覺遭人詐騙而事先報警，經警現場埋伏，待甲○○至 上開銀行時，為警當場逮捕，始未得逞，員警並扣得甲○○ 持以與「蕭雨若」聯絡之上開行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本 判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能 力之爭執（見本院卷第23頁反面、第37頁），是本院審酌前 開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認 為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、事實認定
㈠訊據被告於本院審理時坦承上開犯行（見本院卷第25頁、第 40頁），經核與證人即被害人乙○○於警詢、偵訊及原審審
理時證述之內容大致相符（見偵查卷第11至13頁、第75至77 頁，原審審易字第1119號卷第18頁反面至22頁），而被告所 持用之電話號碼0000000000號行動電話門號，於105 年1月6 日及同年月21日向被害人取款前，與「蕭雨若」所持用之電 話號碼0000000000號行動電話門號均有密集通話聯繫之紀錄 等情，亦有電話號碼0000000000號、0000000000號行動電話 門號雙向通聯紀錄1 份在卷可憑（見偵查卷第52至70頁）。 此外，復有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份、扣案如附表所示之行動電話通話紀錄翻 拍照片8 張在卷可資佐證（見偵查卷第18至19頁、第21至22 頁），是被告有事實欄一、㈠及㈡所載之詐欺犯行等節，應 堪認定。
㈡對被告辯解不採之理由：
被告於原審固另辯稱：伊是與向「蕭雨若」之人應徵傳播小 姐，伊於105年1月6日係「蕭小姐」主動以電話號碼0000000 000號行動電話門號撥打電話到其所有之行動電話與伊聯繫 ，要伊前往松山火車站與被害人性交易，並跟被害人收取3 萬元，其中5000元是該次性交易費用，其餘2萬5000元，伊 則依「蕭小姐」指示將該筆款項寄到臺北市中山區一個地址 ，伊不知道「蕭小姐」與被害人聯繫內容為何；至於同年月 21日也是「蕭小姐」派伊前往上開銀行與被害人性交易，但 伊一到場就被警察逮捕，伊對於「蕭小姐」與被害人聯繫之 內容並不知情，扣案如附表所示之行動電話是伊用來接性交 易工作之用云云。
1.惟查：
⑴被告於警詢及偵查時供稱：105 年1月6日下午大約1至2時許 ，當時因為伊去松山慈祐宮拜拜，要回去的時候下大雨，就 去松山火車站躲雨，【那時候被害人看到伊就主動過來問路 ，被害人跟伊表示上來臺北是要到五分埔找朋友「周靜茹」 ，但是找不到，後來被害人要伊一起前往汽車旅館，有發生 性行為，離開汽車旅館的時候，伊自稱是「李夢如」，當日 伊沒有向被害人拿3萬元】。至於105 年1月21日是被害人上 來臺北，約伊吃飯，伊才會跟被害人約在上開銀行前見面云 云（見偵查卷第7頁反面至第10頁、第42至43頁）。 ⑵然查，被告於原審為羈押訊問及偵訊時另翻異前詞，改稱： 伊在做援交，【是經紀「蕭小姐」通知伊於105 年1月6日去 與被害人做性交易，並向被害人收取3萬元】，收到的3萬元 ，其中5000元是伊性交易費用，其餘2萬5000元，伊依「蕭 小姐」指示寄到林森北路的一個地址，105年1月21日也是「 蕭小姐」打電話要伊與被害人見面做性交易。【「蕭小姐」
要伊向被害人收取4萬元】，「蕭小姐」跟被害人說那是保 險要用的錢，「蕭小姐」跟伊說其中5000元是性交易費用， 另外3萬5000元是借款云云（見原審聲羈字卷第4至6頁，偵 查卷第76頁反面）。
⑶被告另於原審準備程序時改稱：伊於105 年1月6日有向被害 人收取3 萬元，當日是「蕭小姐」要伊去做性交易，伊僅知 道是去做性交易，並不知道被害人與「蕭小姐」聯繫的內容 為何，「蕭小姐」也沒有跟伊說其他的事情。105年1月21日 也是去做性交易，費用是1萬元，【「蕭小姐」沒跟伊說收4 萬元】云云（見原審審易字第2138號卷第14頁反面至15頁） 。
⑷是依被告上開⑴至⑶之辯詞以觀，被告於105年1月6日固有 與被害人為性交易之行為，然其就當日與被害人認識之經過 、是否曾向被害人收取3萬元、向被害人收取3萬元之原因； 及被告於105年1月21日與被害人見面之緣由及見面後是否曾 欲向被害人收取4萬元等節，前後辯解反覆不一，其所辯是 否屬實，已非無疑。
2.其次，被告辯稱：係「蕭雨若」主動撥打電話與其聯繫的云 云。然依卷附電話號碼0000000000號、0000000000號行動電 話門號雙向通聯紀錄顯示，被告所持用之電話號碼00000000 00號行動電話門號僅分別於105 年1月5日、同年月6日、8日 、11日、21日與「蕭雨若」所使用之電話號碼0000000000號 行動電話門號有通話紀錄，雙方通話模式，每日均係由被告 先主動撥打電話至「蕭雨若」所使用之上開行動電話門號與 對方聯繫，而非「蕭雨若」先撥打電話給被告等情，此有上 開行動電話門號通聯紀錄1 份在卷可參（見偵查卷第52至70 頁），是被告辯稱係「蕭雨若」主動撥打電話與其聯繫，要 其前往松山火車站與被害人為性交易乙節，經核與上開行動 電話門號雙向通聯紀錄內容不符，是被告所辯，已難採信。 3.被告於原審審理時供稱：伊不知道「蕭小姐」真名，也不知 道「蕭小姐」實際住處，105年1月6日伊有向被害人收取3萬 元，其中2 萬5000元伊寄給「蕭小姐」云云（見原審審易字 第1119號卷第25頁），惟衡諸常情，一般人若非有相當之交 情或有一定程度之認識及信任，實無可能輕易受他人委託收 取財物，何況被告對於「蕭小姐」之真實姓名、實際住址全 無所知，依其上揭辯解，「蕭小姐」所委託被告收取之金錢 又顯然超過其所稱性交易費用之金額，任何人於此等情況下 ，實難不心生疑竇，而先行與對方確認所要收取費用之原因 究竟為何，以免涉及他人犯罪，徒增訟累，而被告自述其學 歷為高職畢業（見原審審易字第1119號卷25頁反面），為受
過教育且智識成熟之成年人，與真實姓名、實際住址均不詳 ，彼此間亦無深交往來之「蕭雨若」聯絡後，即應允代「蕭 雨若」向被害人收取明顯超過其所稱性交易報酬金額之金錢 ，其所為已與常理未合。況且，倘若如被告所述其對於「蕭 雨若」之年籍資料全然不知，縱使「蕭雨若」有意請被告代 收款項，在欠缺信任基礎之情況下，至少會詳加對帳以避免 爭議，「蕭雨若」又豈有可能甘冒所收得款項遭被告侵占或 遭被告郵寄遺失之風險，在未與被告對帳之情況下，即指示 被告以郵寄方式將所收得之款項寄至不明之地址？由此可見 被告與「蕭雨若」不僅對於本案詐騙之行為有共同之認知， 渠等並互負犯罪計畫角色分工等節，應堪認定。 4.況且，苟如被告前開所辯，其與被害人見面僅係從事性交易 ，大可直接向被害人表明係收取「性交易費用3 萬元」即可 ，又何必要刻意隱瞞收取款項之緣由，假藉「『蕭小姐』表 妹『周靜茹』母親要開刀，需要3 萬元」之理由向被害人收 款？況且，被告自稱不知被害人與「蕭雨若」聯繫之內容， 自應不知「蕭雨若」與被害人聯繫時，所告知被害人將前來 取款者之姓名即為「李夢如」，其卻可在被害人詢問其姓名 時，向被害人自稱係「李夢如」，而與「蕭雨若」所提供予 被害人前來取款者之姓名完全相同，若非其本身即已知悉並 參與「蕭雨若」詐騙被害人之行為分擔，斷無可能有如此巧 合，是被告所辯不僅與事實不符，更與常理相悖，從而，被 告前揭所辯，自無足採。
㈢綜上各節相互勾稽，被告有於前揭時、地與「蕭雨若」共同 對被害人為詐欺取財、詐欺取財未遂之犯行，被告所辯，顯 屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之前開犯 行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財既遂罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同法第339條第3項 、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告就事實欄一、㈡部分，已 著手於犯罪行為之實行而未遂，應依刑法第25 條第2項之規 定減輕其刑。
㈡按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責； 共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論 出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部
分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95 年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。經查，本 件姓名、年籍不詳之「蕭雨若」持用電話號碼0000000000、 0000000000號行動電話門號與被害人聯絡，對被害人施以前 揭詐術並約定見面地點，並由被告依「蕭雨若」之指示，假 冒「李夢如」之身分至現場向被害人取款，被告已依其角色 分配共同協力參與詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪構成要 件之行為分擔，且其參與行為顯具不可或缺之地位，是被告 與「蕭雨若」間就前揭各該犯行，均有犯意之聯絡及行為之 分擔，俱應論以共同正犯。
㈢被告所為上開詐欺取財既遂之行為及詐欺取財未遂之行為， 時間分別係105年1月6日、105年1月20日，業已間隔2個星期 ，雖其地點均在土地銀行，然其上開2 次行為之時間既有相 當之間隔，自足認被告為前揭行為時，犯意各別，行為互殊 ，所為自應予分論併罰。
㈣至公訴意旨雖認被告係與「蕭雨若」及其所屬之詐欺集團成 員間就上開犯行為共同正犯，惟本件被害人係遭化名「蕭雨 若」、「李夢如」之人撥打電話以俗稱「CALL客詐欺」之方 式詐騙，而被害人僅見過被告及另一名真實姓名、年籍不詳 之成年女子等情，業經被害人於警詢及偵查中證述明確（見 偵查卷第11至13頁、第75至76頁），在被害人無法確定實際 撥打電話之人真實身分之情況下，本件尚無法排除係由該名 真實姓名、年籍不詳之成年女子分飾多角撥打電話給被害人 ，並與被害人見面以實施詐欺行為之可能，是本件依卷內證 據至多僅能證明被告係與另一名真實姓名、年籍不詳，自稱 「蕭雨若」之成年女子共同對被害人實施詐欺取財犯行，尚 乏證據可證除被告及該名自稱「蕭雨若」之成年女子外，尚 有第三人參與詐騙被害人之犯行，且公訴人亦未提出積極證 據佐證除被告及該名自稱「蕭雨若」之成年女子外，尚有其 他詐欺集團成員存在之事實，基於「罪證有疑，唯利被告」 之證據法則，應認本件僅有被告及該名自稱「蕭雨若」之成 年女子參與詐騙被害人之犯行，是公訴意旨此部分容有誤會 ，尚難憑採。
三、撤銷原審判決之理由：
㈠原審以被告有共同犯詐欺取財之行為，事證明確，據以論罪 科刑，固非無見。惟查：
1.被告所為上開詐欺取財既遂之行為及詐欺取財未遂之行為， 並非基於單一犯意、而在時間、空間緊密之情況下所為之接 續犯，前揭2次詐欺取財既遂、未遂之行為，時間分別係105 年1月6日、105年1月20日，已難認為係在時間緊密之情況下
所為在空間緊密下之接續行為，是原審就上開部分認有接續 犯之關係，僅論以一罪，適用法律容有違誤之處。 2.被告於本院審理時，業已就上開各次犯行坦承不諱（見本院 卷第25頁、第40頁），而量刑應以行為人責任為基礎，本院 認被告犯後態度已與原審量刑時有所不同，量刑之基礎已有 變更，原審未及審酌前揭對被告有利之量刑事由，故被告不 服原判決，以量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本 院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前無犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表 在卷可參（見本院卷第14頁），素行尚可，惟被告不思憑己 力賺取所需財物，竟與「蕭雨若」利用被害人期待與異性交 往之需求，於事實欄一、㈠之時、地，共同以前揭虛偽不實 之「母親昏迷不醒，需要醫療費用」等內容，使被害人陷於 錯誤後，向被害人詐取3 萬元；更為求遂行後續詐騙計畫， 不惜與被害人為性交易，以取得被害人信任，其於事實欄一 、㈡之時、地，竟另共同以保險業務出問題之虛偽原因，欲 再向被害人詐騙4 萬元，幸未得逞，被告所為上開侵害被害 人之財產法益之行為，嚴重危害社會之信賴關係，亦欠缺法 治及尊重他人財產權之觀念，價值觀念偏差，實有不當，惟 被告犯後業已坦承不諱，足認其尚有悔改之意，犯後態度尚 佳，兼衡及被告係出面向被害人收取詐騙款項之犯罪分工方 式，並自述為高職畢業之智識程度，離婚、育有1 女，現於 服飾店兼差，每月收入約1 萬元之家庭生活與經濟狀況，暨 其犯罪動機、目的、手段、被害人財產法益遭侵害之程度等 一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰 金之折算標準暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準 ，以資儆懲。
㈢又本院將原審關於接續犯之部分撤銷，各以數罪併罰論處， 形式上對被告雖屬不利，惟依刑事訴訟法第370條第1項但書 之規定，亦無「不利益變更禁止」原則之適用，附此敘明。 ㈣末按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。 再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有 充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之 教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後 態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其 將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯 罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價， 作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據
個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將 之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之 犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑 罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現 上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確 無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者， 其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認 有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治 之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機 關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無 重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失 犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即 為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將 入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。 而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院 為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷， 但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院 仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75 條、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。是以，法 院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為是否符合法 定要件，若符合法定要件，則行為人對於法益之侵害程度， 復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則， 不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益 之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。由是 觀之，法院是否宣告緩刑，固有自由裁量之職權，然仍應綜 合行為人是否有改善之可能性或執行刑罰之必要性，詳為斟 酌以達到刑法維護社會秩序之目的。
㈤查被告於原審準備程序中與被害人以3 萬元達成和解，並如 數賠償被害人，此有和解筆錄、郵政自動櫃員機交易明細表 各1紙在卷可憑（見原審審易字第2138 號卷第27至28頁）， 且被告前無犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷 可參（見本院卷第14頁），本院認執行刑罰對被告之效用不 大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，本院綜合上開 情節，認被告經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所 警惕，信無再犯之虞，爰認前開所宣告之刑以暫不執行為適 當，依刑法第74 條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年， 用啟自新。
四、諭知沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日、105 年6月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定，自10
5年7月1日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立 法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒 收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法 後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關 於沒收自應一律適用裁判時之規定。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38 條第2項前段定有明文。又犯 罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段 、第3項、第5項定有明文。再犯罪所得之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條之2第2項亦定有明文。是修正後刑法對於犯罪所得之沒 收，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其 價額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微或為維持受宣告人生活條件之情形，得不予宣告 沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收 之嚴苛性。
㈢經查：
1.供犯罪所用之物部分：
⑴扣案之Taiwan Mobile牌行動電話壹支（序號：00000000000 0000 號，內含0000000000號SIM卡壹張），為被告購入且實 際支配使用等情，業經被告供承在卷（見原審審易字第1119 號卷第22頁反面），又扣案之行動電話，係被告持以與「蕭 雨若」所使用之電話號碼0000000000號行動電話門號聯絡乙 情，亦有電話號碼0000000000號、0000000000號行動電話門 號雙向通聯紀錄1份在卷可憑（見偵查卷第52 至70頁），可 見上開行動電話為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，自 應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑵至「蕭雨若」所持用與被告、被害人聯絡之電話號碼000000 0000號行動電話，及與被害人聯絡之電話號碼0000000000號 行動電話，均未扣案，且無證據足認此等行動電話現仍存在 ，又非違禁物，或具有其他法定應沒收之事由，爰不併予宣 告沒收，附此敘明。
2.犯罪所得之部分：
⑴按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此
間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如 仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝 奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯 連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之 沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所 實際分得者為之（最高法院104年第13次及第14 次刑庭會議 決議㈠意旨參照）。
⑵查本件被害人交付被告之現金3 萬元，其中5000元係由被告 取得，其餘2 萬5000元則已寄給「蕭雨若」等情，業經被告 供述明確（見原審審易字第1119號卷第25頁），且卷內並無 證據可證該筆3 萬元款項係由被告全數取得，依「罪證有疑 ，利於被告原則」，認被告因本件詐欺犯行所取得之犯罪所 得為5000元，雖該筆款項未扣案實際發還被害人，然被告已 與被害人以3 萬元和解，並如數賠償被害人，有和解筆錄、 郵政自動櫃員機交易明細表各1 紙在卷可憑（見原審審易字 第2138號卷第27至28頁），堪認被告之犯罪所得實際上已遭 剝奪，倘若就被告之犯罪所得再予宣告沒收及追徵其價額， 將使被告承受過度之不利益，顯然有違比例原則而有過苛之 虞，爰依刑法第38條之2第2項就被告本件犯罪所得不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。