臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第148號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉家富
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易
字第669 號，中華民國105 年12月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5629號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉家富於民國104 年12月27日12時許起至13時許止，在新竹 市○○路0 段000 號之寶立開彩券行內，明知其並無足夠資 力，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向店員 林佳陞（起訴書誤載為林家陞）佯稱其可支付投注費用，欲 先下注「賓果賓果」樂透彩遊戲【每注新臺幣（下同）25元 ，每5 分鐘開獎1 次】及運動彩券（每注10元）後再付款云 云，以此方式施用詐術，致林佳陞誤認葉家富有資力支付下 注購買彩券之費用，而交付價值各1,250 元之「賓果賓果」 彩券85張、價值各500 元之「賓果賓果」彩券16張及價值各 9 萬元之運動彩券3 張予葉家富兌獎，葉家富累計投注金額 共計38萬4,250 元，俟上開彩券均開獎後，林佳陞欲向葉家 富收取上開購買彩券之費用時，葉家富始稱其未攜帶足夠金 錢致無法支付，旋即離去，經林佳陞報警處理，始查悉上情 。
二、案經林佳陞訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人及被告葉家富對本院提示之卷 證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之
作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告葉家富固坦承其有於104 年12月27日12時許起至13 時許止，在新竹市○○路0 段000 號之寶立開彩券行內，投 注「賓果賓果」樂透彩遊戲及運動彩券，迄未付款之事實， 惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱以：我有向告訴人即彩 券行店員林佳陞說不要超過10萬元，因為他想要做業績才讓 我下注，離開彩券行時我有跟林佳陞說我要去拿錢，我也確 實有向證人黎玉蘭借錢，但和黎玉蘭碰面時，黎玉蘭就說她 先生要出工程款不方便借錢，我是彩券行的會員，有登記姓 氏和電話，如果想要詐欺犯罪的話，可以隨便偽造登記，我 真的沒有詐欺的犯意云云。
㈡經查：
⒈被告於104 年12月27日12時許起至13時許止，在新竹市○○ 路0 段000 號之寶立開彩券行內，向林佳陞表示欲下注「賓 果賓果」樂透彩遊戲（每注25元，每5 分鐘開獎1 次）及運 動彩券（每注10元）後再付款，林佳陞即列印「賓果賓果」 彩券及運動彩券予被告兌獎後，欲向被告收取上開購買彩券 之費用時，被告始稱其未攜帶足夠金錢致無法支付後，旋即 離去之事實，為被告所是認，且經證人林佳陞結證屬實（見 偵查卷第36、41、42頁），又被告於案發當日以上開方式取 得價值各1,250 元之「賓果賓果」彩券85張、價值各500 元 之「賓果賓果」彩券16張及價值各9 萬元之運動彩券3 張， 累計投注金額共計38萬4,250 元之情，亦據證人林佳陞證述 在卷，並有前開價值各1,250 元之「賓果賓果」彩券85張、 價值各500 元之「賓果賓果」彩券16張及價值各9 萬元之運 動彩券3 張之影本在卷可稽（見偵查卷第5 至22頁），此部 分之事實首堪認定。
⒉證人林佳陞於警詢及檢察官偵查中證稱：104 年12月27日6 時30分許，被告到店內並待在店內看轉播球賽，到了12時許 ，被告說他要下注，還說沒帶夠錢，希望我可以讓他賒欠再 領錢來付帳，我當時因為他是常客所以同意，一開始下注金 額在1,000 元以內，後來他連續輸，想要翻本就繼續下注， 我問被告確定要下這麼多錢，被告說確定，叫我幫他下，還 跟我說會叫人送錢過來，並且當著我的面打電話請人送錢過 來，一直到某個金額後，我打電話給老闆，老闆說不能再讓 他繼續下，叫我留住他，不能讓他走，所以我一直和他聊天
，但是當天現場很忙，被告和我說他要去抽煙，後來我沒有 注意，他就跑了，因為被告是常客，每天都會來，所以我相 信他會給錢，而且他以前在我們彩券行下注，從來沒有欠錢 未還的狀況等語屬實（見偵查卷第4 、36、41頁），足認被 告於案發當天向林佳陞佯稱：有支付能力可請朋友送錢來云 云，然因被告係店內之常客，其之前下注均不曾有欠錢未還 之紀錄，又係彩券行登記之會員，而使林佳陞誤信被告確有 支付投注金之意思及能力，始同意被告先下注後付款之情。 ⒊被告雖一再辯稱：當天我在玩運動彩券時就已經把身上的錢 輸完，看其他人在玩賓果，想說小玩一下，後來越玩越大， 所以玩賓果前我就已經沒有錢，林佳陞向我收錢時，我就說 要去找我朋友拿錢，我就坐計程車離開，當天在店內我就有 打電話給黎玉蘭，她原先有同意，但是後來說她先生要出工 程款所以沒辦法借我云云。惟查，證人黎玉蘭於偵查中證稱 ：我和被告很少有經濟上的往來，除非偶爾借他1 、2 千元 ，或是偶爾喝酒被告沒帶錢，我先幫他出，但事後他會還錢 ，被告曾經有1 次面對面和我閒聊時向我借10萬元以上的金 額，但我拒絕，因為金額太大，不是我能力所及等語屬實（ 見偵查卷第53頁），從而，被告與黎玉蘭所述關於其2 人究 竟是面對面向黎玉蘭請求借款或是以電話聯繫借款事宜乙節 ，顯不相符，是被告此部分供述，是否真實，尚非無疑，況 黎玉蘭證述其始終未答應借款予被告，足見被告簽注彩券時 ，並未向朋友借得款項，亦無法確認有何朋友願意借款或代 為清償款項之情甚明，被告所辯上情，顯屬虛妄，不足採信 。再者，被告於原審審理時曾自陳：我生病至今約6 年無法 工作，我父親過世但他是退伍軍人，所以每半年我母親可以 領約8 、9 萬元之退休俸當作我們兩人生活所需，有時候我 弟弟也會拿錢給我媽媽等語（見原審卷第41、42頁），可證 被告經濟來源係依賴親人協助，本身亦無多餘資力支付前開 簽注金額，然其卻向林佳陞佯稱其有資力投注及營造朋友隨 即前來支付投注金額或可借貸投注金額之假象，益徵被告主 觀上確係意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意為之， 至為灼然。
⒋至被告聲請向寶立開彩券行調閱案發當天店內之監視錄影帶 ，以證明其有無拿彩券之事實。然查，被告確實有於案發當 天下注如事實欄一所載之彩券並兌獎之事實，業據本院認定 如前，且寶立開彩券行來電稱：其僅留存104 年12月27日上 午12時30分以前之監視錄影紀錄等語，有本院公務電話來電 紀錄表1 紙在卷可稽（見本院卷第29頁），是上開監視錄影 光碟並無完整紀錄本案案發經過（本案案發時間係持續至當
日13時許止），故無調查之必要，附此敘明。 ⒌綜上，被告確實有為如事實欄一所載之詐欺取財之行為，其 所為上開辯解，顯屬事後飾卸之詞，均不足採，本案事證明 確，被告之犯行堪以認定。
三、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。四、維持原判決之理由：
㈠原審本於同上見解，適用刑法第339 第1 項、第41條第1 項 前段、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段之規定，併審酌被告明知己身經濟狀況，並無資 力大額投注，竟以可向友人借貸付款之方式，使林佳陞陷於 錯誤而同意其先投注後付款，然其後竟藉故離去並對店家索 討不聞不問，其動機及目的俱屬不當，造成林佳陞之損失非 微，且犯後一再否認犯行之態度，實值非難，惟被告終能於 本院審理時與林佳陞達成和解，兼衡其為高中肄業之智識程 度、目前生病在家休養無法工作之經濟狀況等一切情狀，量 處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明：按 被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之 刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰 （從刑），且修正施行後刑法第2 條第2 項並明定「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以就沒 收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定；經查，被 告詐欺取財獲得之彩券投注金額共計38萬4,250 元，自為被 告所有因本案犯罪所得之物，然考量其已與林佳陞達成和解 ，林佳陞亦同意給予被告自新機會，有和解筆錄、訊問筆錄 存卷足憑（見原審卷第22頁、第25頁），倘再對被告宣告沒 收上開犯罪所得，將無視雙方就本案所為和解之美意，而有 過苛之虞，是爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，自不併予 宣告沒收等語。經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱 妥當。
㈡檢察官上訴意旨略以：本件被告偵查及審理中皆否認犯行， 且雖與林佳陞於審理中達成和解，然迄今未曾依和解條件履 行其賠償義務，其犯後態度顯然不佳，原審未詳加審酌，僅 判處原審判決所示得易科罰金之刑度，其量刑似有未洽，林 佳陞亦以量刑過輕為由，具狀請求檢察官上訴，請將原判決 撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應
審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年臺上字第6696號判例參照）。原審判決關於科刑之 部分，已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，量處有期徒 刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度， 又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構 成應撤銷之事由可言。而國家刑罰權之行使，兼具一般預防 及特別預防之目的，故被告犯後態度，僅為量刑之一端，其 中有無與告訴人達成和解進而賠償損失，只為認定犯後態度 事由之一，且被告與林佳陞業於原審達成和解，已如前述， 則被告雖未依約履行，然其最終仍須透過民事強制執行程序 而承擔應負之賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償 過度連結，而科以被告不相當之刑，以免量刑失衡，是檢察 官執此提起上訴，僅就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉 證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。