臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1354號
上 訴 人
即 被 告 吳家賢
選任辯護人 龔君彥律師
余柏萱律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度
易字第994號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8253號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳家賢係新北市○○區○○路0段000巷0弄00號1樓「全家便 利商店」板橋龍江店（下稱龍江店）之員工，於民國104年1 月11日下午5時54分許，發覺早班店員陳姿穎將已結算之營 業現金新臺幣（下同）8萬元收齊後，疏未投入收銀機下方 之金庫內，而留置於收銀櫃檯上之其收銀機與相鄰六角陳列 架之中間，竟意圖為自己不法所有，並基於竊盜犯意，先將 收銀櫃檯後方地面之洗衣袋提取放在收銀櫃檯上，藉以遮掩 店內監視器之拍攝視線，再徒手竊取上開現金得手，並藏置 於其制服外套左側口袋內。嗣於翌（12）日上午9時30分許 ，該店店長張淑芳清點營業款項時，發覺短少現金8萬元， 經調閱監視器畫面後報警處理，始查悉上情。
二、案經張淑芳訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠上訴人即被告吳家賢（下稱被告）暨辯護人主張告訴人張淑 芳、證人陳姿穎於警詢時及偵查中之陳述，係被告以外之人 於審判外之陳述，又未經對質詰問，均無證據能力（見本院 卷第32頁、第36至38頁）。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 告訴人於警詢時及偵查中之陳述，暨證人陳姿穎於警詢時之 陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，亦無刑事訴 訟法第159條之1至第159條之5所定傳聞例外之情形，依上開 規定，均無證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，
原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據；是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，且法院僅在被告主 張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形， 為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；至於同法 第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」 ，始發生「被告得親自詰問」情形，又同條第2項前段雖規 定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場 」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由 陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強行規定檢察官必 須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中 應行交互詰問之問題。是被告以外之人在檢察官偵查中依法 具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑 事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷 之依據。查證人陳姿穎於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無 違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，並經具結 擔保其證言之憑信性，且經合法調查，本院審酌亦無不適當 之情形，被告暨辯護人僅泛稱：審判外陳述、未經對質詰問 云云，未主張或釋明究竟有何顯不可信之情況，揆諸上揭說 明，爰認有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，
可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決以下所引 用之其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第32頁），迄本院 言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第60至63頁）， 本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法取證或其他瑕疵 ，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，爰認 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於案發時為龍江店之店員，案發當日下午4時與早班店 員陳姿穎交接後，繼續於店內工作等情，業據被告供明在卷 （見偵查卷第3頁背面、第5頁），核與證人陳姿穎於偵查中 證述之情節相符（見偵查卷第37頁背面），並有龍江店當日 收銀交接班表影本1份附卷可稽（見原審卷第39頁）。 ㈡龍江店之店員陳姿穎於案發當日下午4時交班前，將已結算 之營業現金8萬元收齊後，疏未投入收銀機下方之金庫內， 而留置於收銀櫃檯上之其收銀機與相鄰六角陳列架之中間， 隔日經店長點數發現短少8萬元等節，業據證人陳姿穎於偵 查中證述明確，核與卷附龍江店收銀員明細表記載陳姿穎當 日負責收取之營業款項確有逾8萬元現金等情相符（見偵查 卷第14頁），復與本院勘驗龍江店內監視器錄影光碟顯示： 案發當日下午3時55分許，陳姿穎正整理其收銀機抽屜內物 品，並有點數之動作，被告則在陳姿穎右側處理客人結帳事 宜，嗣陳姿穎向右移在收銀櫃檯上有書寫動作，書寫完畢後 ，向左移回其收銀機前繼續整理動作，其後陳姿穎稍向右移 ，將其右手向前伸入櫃檯桌面再抽回右手，復稍向左移回其 收銀機前繼續整理動作等客觀情狀相符，再綜衡下列㈢所述 情況，堪認證人陳姿穎證述之情節確與事實相符。 ㈢被告於案發當日下午與陳姿穎交接後，獨自負責店內收銀結 帳等事務，迨下午5時54至55分許，先站立於收銀櫃檯內側 ，再走近原由陳姿穎負責之收銀機（1號收銀機）前，低頭 查看該收銀機與相鄰六角陳列架之中間，並以左手碰觸該處 ，適有客人至櫃檯，乃暫移至其負責之收銀機（下稱2號收 銀機）結帳，結帳後再折回1號收銀機前，並由收銀櫃檯後 方地面拿取1只洗衣袋放在收銀櫃檯上，使店內監視器拍攝1 號收銀機、六角陳列架處之視線，均遭上開洗衣袋遮蔽，僅 能攝得其右側身體及該洗衣袋，此時被告朝自身左下方觀看 約10秒，嗣即以右手拿起該洗衣袋前往店內辦公室等情，業 經原審勘驗龍江店內監視器錄影光碟查證屬實，並有勘驗筆 錄1份及畫面擷圖3張附卷可稽（見原審卷第74頁、第78至80
頁），又被告將上開洗衣袋放置於收銀櫃檯上期間，店內監 視器拍攝其左手、左側身體、左側衣物之視線均遭該洗衣袋 遮蔽，被告並未查看或處理該洗衣袋，亦有本案警方製作之 監視錄影畫面擷圖2張在卷足憑（見偵查卷第19頁），再經 比對店內監視錄影畫面，被告與陳姿穎交接前（當日下午3 時55分）、被告甫自收銀櫃檯上拿起洗衣袋走向店內辦公室 （當日下午5時54分55至56秒）、被告將洗衣袋放入辦公室 後步出辦公室門口（當日下午5時56分11秒）等擷圖，可見 被告制服外套左側口袋外觀原為平坦，嗣自其將上開洗衣袋 放置於收銀櫃檯上再拿起該洗衣袋前往辦公室之時起，其制 服外套左側口袋外觀即呈現明顯凸起情形（見偵查卷第17頁 、第20頁，原審卷第78至79頁），而依被告於原審時自陳其 平時處理送洗衣物之流程，並無將洗衣袋自地面拿起放在收 銀櫃檯上之必要（見原審卷第33頁），惟其於上述時間低頭 查看及伸手探觸證人陳姿穎所指留置現金8萬元之收銀櫃檯 位置後，隨即以明顯異於常規之上開舉動，遮蔽店內監視器 拍攝該位置及其左手、左側身體及左側衣物之視線，期間長 達10秒以上，又未查看或處理其刻意拿起放在收銀櫃檯上之 洗衣袋，嗣即發現其制服外套原為平坦之左側口袋，竟呈現 明顯凸起之異狀。綜上各情，堪認被告確有利用上開洗衣袋 遮蔽龍江店內監視器之視線，而竊取早班店員陳姿穎留置於 收銀櫃檯上之營業款項8萬元，殆無疑問。
三、對被告辯解不採之理由：
㈠被告暨辯護人辯（護）稱：
①證人陳姿穎證述其將當日早班營業款項中之8萬元現金留置 於收銀櫃檯上一事，並無其他事證相佐，經當庭勘驗龍江店 監視器錄影光碟結果，亦無法辨識陳姿穎有無放置物品或放 置何物品在收銀櫃檯上。
②告訴人指訴其發現被告制服外套左側口袋凸起之時間，前後 不一致，自難憑採。
③被告當時制服外套左側口袋內有香菸、刀片等物，可能因此 造成凸起現象，且卷附龍江店監視錄影光碟之擷圖，亦無法 一望即知被告制服外套左側口袋由平坦變為凸起之前後差異 ，尚不能遽認該口袋內藏有上開現金。
㈡經查：
①證人陳姿穎證述之上開情節，有卷附龍江店收銀員明細表及 本院勘驗龍江店內監視器錄影光碟相佐，已如上述，再綜衡 被告嗣後針對上開留有現金8萬元之收銀櫃檯位置出現異常 舉動，暨被告制服外套左側口袋外觀之前後差異，益徵證人 陳姿穎所述確與事實相符，被告暨辯護人空言指稱無其他事
證相佐云云，實不足取。至本院勘驗結果雖無法辨識陳姿穎 有無放置物品或放置何物品在收銀櫃檯上（見本院卷第49頁 ），然陳姿穎當時正整理其收銀機抽屜內物品，並有點數、 書寫、右手伸入櫃檯桌面再抽回等動作，悉與其於偵查中證 述之內容相符，更與被告嗣後出現異常舉動暨口袋外觀發生 變化等情況貫聯相通，自堪採擇其證詞認定其有將8萬元現 金留置於收銀櫃檯上之事實，被告暨辯護人僅以本院勘驗結 果無法辨識此部分情節，即謂本案不能證明被告犯罪，並不 可採。
②告訴人於警詢時及偵查中，就被告制服外套左側口袋究竟自 何時起出現凸起現象一事，固有前後指訴不一之情形（見偵 查卷第12頁、第33頁背面），惟其所述內容，均係事後檢視 龍江店內監視錄影畫面所得，而依上開監視錄影畫面擷圖， 被告制服外套之左側口袋，係其由收銀櫃檯拿起上開洗衣袋 前往辦公室時，即出現外觀凸起現象（見偵查卷第17頁、原 審卷第78至79頁），告訴人就此部分指訴不一顯係記憶誤差 所致，此部分事實既可依據客觀之監視錄影畫面認定，並無 任何疑義，自不得因告訴人誤記而出現指訴歧異，即謂本案 積極證據之證明力有何動搖之情形。
③依上開監視錄影畫面擷圖，被告當時制服外套左側口袋凸起 甚為明顯，且凸起幅度甚大，顯非內有香菸、刀片等小型物 件所致，卻與藏放整疊仟元紙鈔之外觀較為相合，被告暨辯 護人猶空言辯謂該口袋凸起不明顯，其內可能有香菸、刀片 云云，殊不足取。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告暨辯護人所辯各節，均 不可採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪：
查本案營業現金8萬元雖係龍江店早班員工陳姿穎疏未投入 金庫而留置於收銀櫃檯上之款項，然被告既未經手或受託處 理該筆款項，對之即不具有持有監督關係，其持有監督者仍 為該店店長即告訴人，被告於案發時破壞告訴人之原持有監 督關係，並建立自己之新持有監督關係，即屬竊盜行為，是 核其所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。六、駁回上訴之理由：
㈠原審同上認定，並依刑法第2條第2項、第320條第1項、第41 條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告擔任超商店員， 恣意取店內尚未投入金庫之營業款項，侵害他人財產法益， 兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目 的、手段、犯罪態度、迄未與告訴人和解賠償損失等一切情
狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰 金折算標準，復依修正後刑法沒收之規定，宣告未扣案之被 告犯罪所得8萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額之理由等旨。經核其認事、用法均無違 誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴猶執前詞否認犯罪，業經本院論駁如上，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 廖建瑜
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
附錄本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。