臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1110號
上 訴 人
即 被 告 鍾金昌
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第
661 號，中華民國106 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署103 年度偵字第26032 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於鍾金昌部分撤銷。
鍾金昌犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾金昌與黃家德於民國103 年11月間，因桃園市楊梅區新榮 里里長選舉之事而有嫌隙，黃家德懷疑鍾金昌造謠，意圖使 其支持之候選人林子齡落選，而於同年月13日晚間9 時許， 與葉師鳴、黃建凱、黃燈田（黃建凱、黃燈田經原審諭知無 罪確定）一同至鍾金昌位在桃園市楊梅區新榮路141 號住處 ，欲與鍾金昌理論。嗣黃家德、黃建凱、葉師鳴與黃燈田到 達鍾金昌上開住處後，與鍾金昌、鍾國志（經原審諭知無罪 確定）、鍾國龍發生口角爭執，黃家德心生不滿，竟先基於 傷害之犯意，在鍾金昌上開住處外，徒手接續毆打鍾金昌（ 此部分黃家德經原審判處拘役50日確定），鍾金昌亦不甘示 弱，同基於傷害之犯意接續反擊。同時葉師鳴（此部分經原 審判處拘役50日確定）則基於傷害之犯意，與鍾國志接續互 毆（葉師鳴未提告傷害），鍾國龍為免黃燈田傷害家人，則 持鐵棍將黃燈田壓制在地（黃燈田未提告傷害）。詎葉師鳴 突發現黃燈田遭鍾國龍持棍強壓，先上前推開鍾國龍，鍾國 龍即與黃燈田坐在地上對峙，後葉師鳴又另基於傷害之犯意 ，徒手向鍾國龍揮拳一下（此部分葉師鳴經原審判處拘役20 日確定）。隨後雙方雖暫趨冷靜，惟因一言不合，再爆發肢 體衝突，黃家德乃另基於傷害之犯意，上前毆打鍾國龍，鍾 國龍亦立刻基於傷害之犯意反擊，而與黃家德接續互毆（此 部分黃家德、鍾國龍經原審分別判處拘役50日、40日）。旋 鍾國志再與葉師鳴拉扯，黃家德因甫遭他人毆打憤怒難抑， 見狀後復基於傷害之犯意，上前朝鍾國志揮拳一下（此部分 黃家德經原審判處拘役20日確定），黃建凱見狀趕緊前來將 黃家德帶開。嗣因員警據報前往現場處理，衝突始告結束。 黃家德因上開肢體衝突，受有有頭皮、胸壁、軀幹與膝之挫 傷等傷害。
二、案經鍾金昌、鍾國志、鍾國龍、黃家德訴由桃園市政府警察
局楊梅分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、本院審判範圍
本件僅上訴人即被告鍾金昌提起上訴，其餘被告鍾國龍、黃 家德、葉師鳴均未上訴，檢察官就無罪部分亦未提起上訴， ，本院審理範圍僅限於被告鍾金昌部分，合先敘明。貳、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第27頁反面至29、33頁反面至34頁），迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規 定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據 能力。
參、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天黃家德帶了一 群人馬到我家門前大聲叫囂，因為在選舉期間他就已經放風 聲說我造謠，使我與家人心生恐懼，原來我做生意平常晚上 10點關門，為此提早到8 點關門。他來時，我家大門已經關 好，聽到他們在我家門前叫囂，我才把門打開，他見到我就 說我造謠，並動手將我及我兒子拉出門外痛毆。我是基於自 衛之意思出手防衛云云。
二、經查：
㈠、被告於原審勘驗其住處前之監視器錄影光碟後，坦承當時有 還手（原審卷第53頁），又據原審勘驗被告住處前之監視器 錄影光碟之結果，顯示：於第②監視錄影檔案（EvenZ00000 000000000000_WMV V9 .wmv）1 分33秒時，黃家德先將鍾金 昌摔至地上，其後2 人即開始互毆。於1 分42秒時，葉師鳴 先猛力推鍾國志，致鍾國志跌坐在地，鍾國志旋起身與葉師 鳴扭打，同時間黃燈田則遭鍾國龍持鐵壓制在地，另外黃家
德仍與鍾金昌互毆。於2 分25秒時，黃家德與鍾金昌在扭打 。於2 分33秒時，黃家德仍在與鍾金昌扭打（原審卷第41頁 反面至第42頁）。第⑥監視錄影檔案（EvenZ0000000000000 00 00_WMV V9 .wmv ），係與前開第②監視錄影檔案同時發 生，只是拍攝之鏡頭、角度不同（偵卷一第9 頁翻拍照片） 。於1 分40秒時開始，黃家德與鍾金昌互毆，隨後於1 分59 秒、2 分11秒及2 分33秒時，皆可見黃家德與鍾金昌扭打、 互毆之狀況（原審卷第44頁反面）。則依勘驗之錄影光碟顯 示，被告與黃家德有多次之扭打、互毆行為。
㈡、按刑法上所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害，始足當 之，於雙方互為攻擊之互毆傷害行為，縱令一方先行出手， 還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要 排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防 衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號、92年度台上 字第3039、3791號、91年度台上字第2614號判決意旨參照） 。查被告雖係於遭黃家德先行攻擊傷害後，始有還手之行為 ，惟依原審勘驗之現場監視錄影光碟，明確可見被告確有毆 打黃家德之行為，其後並衍變為與黃家德互毆，有監視錄影 檔案及原審勘驗筆錄在卷可參，被告所為，顯非單純僅在排 除來自黃家德之不法侵害，而係有反擊之傷害犯意存在，既 非單純對於現在不法侵害為必要之排除行為，揆諸前開說明 ，被告自不得主張正當防衛。
㈢、黃家德於與被告、鍾國龍衝突之過程中，共受有頭皮、胸壁 、軀幹與膝之挫傷等傷害，業據黃家德於警詢時證述明確（ 偵卷一第7 頁），復有天成醫院診斷證明書、所受傷勢翻拍 照片在卷可考（偵卷二第41至42、44至45頁），雖被告所受 之傷勢係分別由被告及鍾國龍所造成，無法區分何傷為何人 造成，然據證人黃建凱於原審稱：我看到被告往黃家德的胸 口踹一下等語（原審卷第45頁），核與黃家德於警詢證稱： 我倒地了鍾金昌仍用腳踹我等語相符，可認黃家德之傷勢， 至少胸壁之挫傷部分係被告所造成。
㈣、至於被告辯稱：黃家德於其住處鬧事後，又至洪順孝競選總 部鬧事，當時其身上並無受傷之跡象，可見黃家德在其住處 鬧事時並未受傷，並提出洪順孝競選總部監視錄影光碟為證 。惟經本院勘驗該錄影光碟，勘驗結果如下：
1.錄影帶時間顯示從2014年11月13日21：21：32開始，結束 時間為21：29：35。
2.螢幕開始時，黃家德身穿白色長襯衫、深色西裝褲，進入 服務處，與服務處人員交談，嗣坐在椅子上，繼續與服務 處人員交談。
3.洪舜孝太太穿競選背心，與黃家德交談。期間，黃家德比 手畫腳與服務處人員談話。
4.錄影時間21：29：27時，黃家德將左腳褲管拉起，給到場 的警員觀看。
5.因黃家德身穿長袖襯衫及長西裝褲，無法觀看其身體有無 受傷。影片部分無法看到黃家德頭皮部分。臉部沒有看到 有流血跡象。
此有本院行勘驗之準備程序筆錄在卷可參（本院卷第34頁反 面）。依上開勘驗筆錄所示，黃家德身穿長袖襯衫及長西裝 褲，無法觀看其身體有無受傷，且影片亦無法看到黃家德頭 皮部分。是依上開監視錄影光碟雖不能證明黃家德受有頭皮 、胸壁、軀幹與膝之挫傷，惟亦不能反推黃家德當時無受有 頭皮、胸壁、軀幹與膝之挫傷。是被告所提之洪順孝競選總 部監視錄影光碟，尚難作為有利被告之認定。
㈤、綜上，被告辯稱其係正當防衛，不足採信。本件事證明確， 應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審因予 論罪科刑，固非無見，惟按法院量刑裁量權之行使，為求個 案裁判之妥當性，應顧及比例原則與平等原則，又量刑之輕 重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比 例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法（最高法院 93年度台上字第6726號、93年度台上字第5073號判決參照） 。本件係黃家德率人前往被告上開住處主動挑起本件衝突， 並將被告自其住處拖出毆打，原審就黃家德毆傷被告部分判 處拘役50日，毆傷鍾國志部分判處拘役20日，而被告毆傷黃 家德部分則判處拘役40日，顯然不符平等原則與比例原則。 被告上訴主張其係正當防衛，雖無理由，惟原審判決既有上 開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告雖 係被動反擊，惟既有傷害黃家德之犯行，亦無可取。兼衡黃 家德所受傷勢、被告犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程 度等一切情狀，量處拘役25日，並諭知易科罰金之折算標準 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。