臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3222號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊皓鈞
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 李孝庭
選任辯護人 楊宗翰律師
羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 李柏元
選任辯護人 徐建弘律師
上 訴 人
即 被 告 温文翔
選任辯護人 法扶律師 陳慶瑞律師
被 告 李文斌
指定辯護人 詹素芬律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院102年度訴字第763號、103年度訴字第102號，中華民國
105年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
102年度偵字第10582號、103年度蒞追字第2號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丙○○所犯販賣第三級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
戊○○犯如附表一編號1、3至12、14至16「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處同附表編號「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
丙○○犯如附表一編號9、15、16「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處同附表編號「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。其餘上訴均駁回。
事 實
一、戊○○、丁○○、甲○○、丙○○均明知愷他命（Ketamine ）為毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，未經許可不得 販賣，竟分別為下列犯行：
㈠戊○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意（即如附表一編號 1、5至8、10至12、14所示部分），及與少年黃○傑（民國8
5年1月生，真實姓名年籍詳卷，惟無證據證明戊○○知其為 少年）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡（ 即如附表一編號4所示部分），以門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具（其中如附表一編號6、11、12所示部分未 使用此電話聯繫），黃○傑則使用門號0000000000號行動電 話聯繫（僅如附表一編號4所示部分），分別於如附表一編 號1、4至8、10至12、14所示之時間、地點，以同附表編號 所示之交易方式、價金、數量，各販賣愷他命予同附表編號 所示之徐國紘等人，並收取價金。
㈡戊○○與邱顯鴻（業經原審判處有期徒刑1年4月確定）共同 基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別以所持門號00 00000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附 表一編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示之交易方 式、價金、數量，販賣愷他命予梁崑嵥，並收取價金。 ㈢戊○○與丙○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，分別以所持門號0000000000號、0000000000號行動電話作 為聯絡工具（惟其中如附表一編號9部分無證據證明有使用 上開電話聯繫），於如附表一編號9、15、16所示之時間、 地點，以同附表編號所示之交易方式、價金、數量，販賣愷 他命予同附表編號所示之張創筑等人，並收取價金。 ㈣丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號2所示之時間 、地點，以如附表編號2所示之交易方式、價金、數量，販 賣愷他命予張富翔，並收取價金。
㈤甲○○與少年趙○翔（83年12月生，真實姓名年籍詳卷，但 無證據證明甲○○知其為少年）共同基於販賣第三級毒品以 營利之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工 具，於如附表一編號13所示之時間、地點，以如附表編號13 所示之交易方式、價金、數量，販賣愷他命予一同購毒之賴 ○軒、巧○羽，並收取價金。
二、案經桃園縣政府警察局（現升格為桃園市政府警察局）移送 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條之1第2項；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項及第159條之5分 別定有明文。查證人徐國紘、梁崑嵥、林○涵、張創筑、鄧 婷尹、李○維、彭彥綸、林殷正、陳建忠於警詢及偵訊時之 證述、證人邱顯鴻於警詢時之證述，對被告戊○○而言，雖 為被告以外之人於審判外之言詞陳述；證人張創筑、林殷正 、陳建忠於警詢、偵訊之證述，對被告丙○○而言，為被告 以外之人於審判外之言詞陳述；證人張富翔於偵訊時之證述 ，對被告丁○○而言，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳 述；證人賴○軒、巧○羽於警詢及偵訊時之證述，對被告甲 ○○而言，亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然均經 本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告戊○○、丙○○ 、丁○○、甲○○及其等辯護人均同意有證據能力（本院卷 第114頁背面～117頁），且迄本院言詞辯論終結前未就供述 證據之證據能力聲明異議，本院審酌其陳述作成時之情況， 核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實 所必要，應認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，得援 為本案證據。
二、本院以下所引之通訊監聽譯文，均經臺灣桃園地方法院核發 通訊監察書予以監聽錄音所製作，且監聽門號0000000000號 行動電話為被告戊○○所持用、門號0000000000號行動電話 為被告丙○○所持用、門號0000000000號行動電話為被告丁 ○○所持用、門號0000000000號行動電話為被告甲○○所持 用，並有本院100年度聲監續字第87、327、1812、2875號、 101年度聲監續字第338、579、1499、1745號通訊監察書各1 份在卷可稽（原審卷一第121、122、127、128、137、138、 143、144、266～269頁），為司法警察機關依法實施監聽之 結果，係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證 據，而該監聽錄音製作之譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製 作，然被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○及其辯護人對 於以下所引監聽譯文之真實性均無爭執（本院卷第115頁） ，本院於審理時已踐行證據調查程序，並審酌電話監聽侵害 被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○權益之種類及輕重、 對於被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，認上開電話監聽譯文合於比例原則， 該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證
據能力。
貳、實體部分：
一、被告戊○○如附表一編號1、3至12、14至16所示之販賣第三 級毒品之事實，業據被告戊○○於本院審理中均坦承不諱（ 本院卷一第205～207頁），核與證人即購毒者徐國紘、梁崑 嵥、林○涵、張創筑、鄧婷尹、李○維、彭彥綸（原名：彭 介民）、林殷正、陳建忠於警詢及偵訊時之證述、證人即同 案被告邱顯鴻、證人即共犯黃○傑於警詢時之證述、證人即 同案被告丙○○於原審審理時之證述大致相符（偵字卷一第 45～47頁、偵字卷二第60、61、140～142頁、偵字卷三第4 、5、23～25、28～30、54、55、72、73、117、118、131、 132、144、145頁、偵字卷四第4、5、95、96頁、偵字卷五 第23、24、32、33、98、99、102、103、105、106、118、1 19、123、124、128、129頁、原審卷二第141頁背面～143頁 背面），並有門號0000000000號行動電話於101年3月11日與 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號 1）、於100年7月11日與門號0000000000號、0000000000號 行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號3）、於101年1月 28日與門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監 察譯文（如附表一編號4）、於100年10月2日與門號0000000 000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號5）、於100 年1月17日、同年3月11日與門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文（如附表一編號7、8）、於100年3月7日、同年 月8日與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附 表編號10）、於100年1月17日與門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（如附表一編號14）、於101年2月8日與門 號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 如附表一編號15）、於101年3月2日與門號0000000000號、 0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號16） 、門號0000000000號行動電話於101年6月24日與門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號9）各1份在 卷可佐（偵字卷一第67、68頁、偵字卷二第145頁、偵字卷 三第16、39～40、45、46、63、80、126、153頁、偵字卷四 第10、11頁），足認被告戊○○前開任意性自白與事實相符 ，堪予採信。
二、被告丙○○如附表一編號9、15、16所示之販賣第三級毒品 等事實，業經被告丙○○於本院審理中自承不諱（本院卷一 第233頁），核與證人即購毒者張創筑於警詢、偵訊及原審 審理時之證述、證人即購毒者林殷正、陳建忠於警詢及偵訊 時之證述、證人即同案被告戊○○於原審審理時之證述大致
相符（偵字卷三第23～25、28～30、54、55、144、145頁、 偵字卷五第98、99、123、124、128、129頁、原審訴字卷二 第91～97、140、141頁），並有門號0000000000號行動電話 於101年6月24日與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文（如附表編號9，此部分係被告丙○○於完成愷他命交易 後一週內與證人張創筑之通話內容）、門號0000000000號行 動電話於101年2月8日與門號0000000000號、0000000000號 行動電話之通訊監察譯文（如附表編號15）、於101年3月2 日與門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察 譯文（如附表一編號16）各1份（偵字卷三第46、63、153頁 ），足證被告丙○○任意性之自白與事實相符，應堪採信。三、被告丁○○如附表一編號2所示之販賣第三級毒品部分： 訊據被告丁○○固坦承於101年5月27日晚間、同年月28日凌 晨以門號0000000000號行動電話與張富翔所持門號00000000 0號行動電話聯繫，並於通話後不久見面之事實，惟矢口否 認販賣第三級毒品犯行，辯稱：其本身有施用愷他命，所需 之愷他命係向他人購買。於101年5月27日晚間其亦在等待毒 品，當日與張富翔之通話內容，是張富翔一直追問其前取得 愷他命之來源，其不勝其擾，才與伊見面並告知伊取得毒品 之管道，其無法代買，事實上並未販賣愷他命予張富翔。又 如認其有於上開時、地交付5公克愷他命予張富翔，並收取 1,500元，惟其行為應為幫助施用愷他命，亦不構成販賣愷 他命之犯行云云。惟查：
㈠被告丁○○所持門號0000000000號行動電話與證人張富翔所 持門號0000000000號行動電話於101年5月27日晚間8時13分 之通訊監察譯文如下：
丁○○：喂！
張富翔：在那裡？
丁○○：一樣阿！你要問幾次阿！
張富翔：ㄐ巴！現在很晚了ㄟ
丁○○：我也在等阿！對不對？
張富翔：那是有人在問了昧！
丁○○：那我就在等，你也，我要拿「鹽巴」是嗎？ 張富翔：靠么！你有必要那麼兇嗎？
丁○○：不是阿！你就這樣一直問我就說好我會打給你，我 現在，我又還沒好，你又打來一樣意思阿！對不對 ？
張富翔：那你要想一下我要怎麼講阿！
丁○○：想一下！就跟他講晚一點！
張富翔：媽！昨天我就講了結果又到今天。
丁○○：那你就沒有阿！他要你怎麼辦嘛！對不對？是不是 一樣意思？
張富翔：麻煩啦！
丁○○：你跟他講12點以前啦！
張富翔：確定？
丁○○：對啦！…
二人復以上開行動電話分別於同日晚間11時28分、11時45分 、翌（28）日凌晨0時5分三度連繫，相約於「全國電子」附 近之「華南銀行門口」等情，有通訊監察譯文1份在卷可憑 （偵字卷一第95、96頁）。而證人張富翔於偵查中證稱：伊 於101年5月27日晚間8時13分，係先以電話與丁○○聯繫購 買愷他命事宜，嗣於同日晚間，在桃園市平鎮區（原桃園縣 平鎮區）中豐路上的全國電子專賣店門口，向丁○○購買價 金1,500元、5公克的愷他命等語明確（偵字卷五第20、21頁 ），已證述被告丁○○有販賣愷他命予伊之事實。雖伊於原 審審理中改稱：於警詢時所陳，伊於101年5月27日晚間8時 13分，先以電話與被告丁○○聯繫購買愷他命事宜，嗣於同 日晚間，在桃園市平鎮區中豐路上的全國電子專賣店門口， 向丁○○購買價金1,500元、5公克的愷他命等情，係因為當 時施用愷他命而迷糊、恍神，心裡想的跟講出來的有誤差， 事實上是伊把錢交給丁○○，請其幫忙代購愷他命，於偵查 中之證述也是講錯了。而伊與丁○○於101年5月27日晚間8 時13分通話前，曾請丁○○幫忙拿愷他命，丁○○尚未給， 所以其答：「那我就在等，你也，我要拿鹽巴是嗎？」。伊 回：「你有必要那麼兇嗎？」，是因伊等很久一直催丁○○ ，丁○○才生氣地說要拿鹽巴出來；伊又稱：「那你要想一 下我要怎麼講阿？」，李柏答：「想一下，叫跟他講晚一點 」，伊說：「媽！昨天我就講了結果又到今天」，丁○○稱 ：「那你就沒有啊！他要你怎麼辦嘛！對不對？是不是一樣 意思」，伊說：「麻煩啦」，丁○○答：「你跟他講12點以 前啦」，是因當時伊向另一人要施用愷他命，由伊出面向丁 ○○幫他們拿愷他命，最後2則通訊監察譯文是伊跟丁○○ 確認見面地點，而見面時間是在末通電話（101年5月28日凌 晨0時5分）後約15分鐘，地點是在桃園市平鎮區華南銀行門 口，見面後伊有跟丁○○拿到5公克之愷他命，並交付1,500 元給丁○○等語（原審訴字卷三第86～90頁背面）。由上可 知，證人張富翔關於伊在如附表一編號2所示之時、地，因 交易愷他命之事與被告丁○○聯絡並相約見面，二人見面後 ，伊自被告丁○○處取得5公克之愷他命，並交付被告丁○ ○1,500元之價金等情，仍堅證不疑。且由前述通訊監察譯
文可知，證人張富翔有催促被告丁○○拿出某物之情，被告 丁○○則以態度不佳之語氣怒稱要拿「鹽巴」出來，但始終 未拒絕證人張富翔之請求，仍承諾在該通話之日晚間12時前 交付該物。雖在該通話中雙方隱晦避談該物之名稱，惟販毒 為重罪，交易雙方在電話中常以隱晦之文字稱渠等所欲交易 之毒品，且被告丁○○表示手邊尚無證人張富翔所要之物， 因證人張富翔之催促感到不滿，其2人該通話在談論有關愷 他命交易之事，實昭然若揭。況被告丁○○亦不否認證人張 富翔在該電話中所談論者為愷他命（惟辯稱證人張富翔係請 其代購愷他命，此部分所辯不足採信，詳如後述），是該通 訊監察譯文內容核與證人張富翔於偵查及原審審理中證稱當 日撥打該等電話予被告丁○○，係為取得愷他命而與被告丁 ○○相約見面，見面後交付1,500元予被告丁○○，並自被 告丁○○處取得愷他命之情大致相符，而被告丁○○亦坦承 確有於上開時、地與證人張富翔見面，亦足佐證人張富翔於 偵訊時所證，當日係以電話聯繫被告丁○○，以1,500元之 價金，向被告丁○○購得5公克之愷他命等情屬實，應可採 憑。
㈡證人張富翔前於偵查中已就伊向被告丁○○購買愷他命之事 實證述明確，毫無提及有關委請被告丁○○代購愷他命等情 ，則伊於法院審理後方改稱是代購愷他命乙節，即屬有疑。 且若被告丁○○僅係為證人張富翔代購愷他命，則當其遭證 人張富翔催促，因此心生不滿、不耐之際，衡情只需表明其 僅係代購愷他命，而拒絕證人張富翔之請求即可，然被告丁 ○○卻捨此不為，讓張富翔仍有期待，自101年5月27日晚上 8時13分21秒開始聯絡，至最後一通為翌日0時5分20秒，時 間長達近4小時；更由通訊監察譯文之基地台位置可看出， 被告丁○○原在桃園縣楊梅市（現為桃園市○○區○○○路 00號基地台訊號範圍，在陸續與張富翔聯絡過程中，則先後 至中壢市○○○○○區○○○路000號、同市○○路0號基地 台訊號範圍，最後則至平鎮市○○路0段00號基地台訊號範 圍，如此煞費苦心為證人張富翔取得愷他命、與證人張富翔 相約，並交付愷他命予證人張富翔，且向其收取1,500元之 價金，顯見被告丁○○非僅止於單純幫助證人張富翔取得愷 他命者，反而可證明證人張富翔於原審審理中所證伊委請被 告丁○○代購愷他命之情節，應屬迴護被告丁○○之詞。至 於被告丁○○辯稱：其與張富翔碰面之前，並無與他人為任 何關於購買愷他命之對話云云。惟在交易毒品之實況，毒販 為逃避警察追緝，常使用數個行動電話門號、甚或不用電話 方式交易；又現在通訊軟體發達，利用通訊軟體更屬常見；
且在與不同之上游、不同之下游間，亦有各種聯絡管道來達 成交易。是被告丁○○僅以門號0000000000號未有與他人之 行動電話通聯紀錄，辯稱其未販賣愷他命云云，尚難推翻前 開其不利之認定。
㈢又關於被告丁○○、證人張富翔此次交易愷他命之時、地， 證人張富翔固於偵訊時證稱係於101年5月27日晚間，在桃園 市平鎮區中豐路上的全國電子專賣店門口與被告丁○○交易 等語，惟伊於原審審理中經逐一觀看上開通訊監察譯文後仔 細回想，改稱係於二人最後一通電話聯繫後約15分鐘交易， 地點如該通訊監察譯文所載係在「全國電子」附近之「華南 銀行門口」等節（原審訴字卷三第88頁），而被告丁○○與 張富翔在電話中並無就見面地點為謊言之必要，故此部分自 應以證人張富翔於原審審理時所述可採，故被告丁○○與張 富翔之交易時間係在101年5月28日凌晨0時5分後之15分鐘即 同日凌晨0時20分，地點則在桃園市平鎮區環南路2段265號 華南銀行前。
㈣至於被告丁○○所辯與證人張富翔相約見面係為告知無法為 其代購愷他命云云。惟依上述通訊監察譯文內容，被告丁○ ○均未有提及無法尋得藥頭，而表明拒絕為代購愷他命之語 ，反而仍應允張富翔在通話當日晚間12時必定能如期交付愷 他命。若被告丁○○僅係代證人張富翔向藥頭詢問交易愷他 命之事未果，則僅需在電話中說明清楚即可，何需大費周章 與證人張富翔相約，並於深夜當面告知證人張富翔無法未其 代購之事。是被告丁○○所辯，顯與常情不符，難以採信。四、被告甲○○如附表一編號13所示之販賣第三級毒品部分： 被告甲○○上訴意旨略以：原審判決既認同被告甲○○所辯 巧○羽、賴○軒購買愷他命之200元全由趙○翔拿去，被告 甲○○未取得該販主價金，則自無從中賺取買賣差價營利之 意圖，且被告甲○○只是代綽號「小毛」之趙○翔接聽電話 ，依證人巧○羽所述，亦係由趙○翔出面交易，則交易之雙 方為趙○翔與巧○羽，被告甲○○，非交易愷他命之當事人 ，縱其有打電話予賴○軒提及購買愷他命之事，亦應僅係幫 助犯而非正犯云云。經查：
㈠證人賴○軒於102年1月22日於警詢時證稱：伊朋友巧○羽於 101年5月29日晚間請伊幫忙購買愷他命，伊便撥打電話給綽 號「小毛」之趙○翔所持門號0000000000號行動電話，他說 晚一點再打給伊。嗣於同日晚間11時19分，是甲○○以門號 0000000000號行動電話撥打伊所持用門號0000000000號行動 電話，跟伊說他剩下200元的愷他命，問伊要不要？2人遂相 約在桃園市中壢區南亞技術學院附近之全家便利商店交易。
於同日晚間11時30分許，不知是甲○○或趙○翔拿愷他命至 全家便利商店，以200元之價金跟伊朋友巧○羽交易1小包愷 他命等語（偵字卷二第92～94頁）；於偵查中證稱：101年5 月29日晚間11時19分伊與甲○○之通訊監察譯文，是伊向甲 ○○購買愷他命之對話，伊於當晚在南亞技術學院後門旁的 全家便利商店，以200元之價金購得1小包愷他命，但不是甲 ○○本人前來交易，這次算是伊和巧○羽一起購買愷他命等 語（偵字卷五第110、111頁）；於原審審理時第二次證稱： 伊見過巧○羽幾次面，且有一次與巧○羽一起合資購買愷他 命，是由伊跟巧○羽以電話與賣方聯繫表達購買之意，上開 行動電話譯文中提到「1克」是表示想要1克愷他命，對方回 稱：「兩百要不要」，是指200元的愷他命，譯文中「我們 」是指伊與巧○羽，購毒時間係於101年5月29日，地點在南 亞、龍岡那附近等語（原審訴字卷二第127、128頁），核與 證人巧○羽於偵訊及原審審理時證稱：她有向甲○○買過愷 他命，當時因好奇所以詢問朋友「小毛」趙○翔如何購毒， 他告知甲○○有在販毒，並給她被告甲○○持用之門號0000 000000號電話號碼，她請賴○軒幫她撥打電話購買愷他命， 至於賴○軒如何聯繫，她則不清楚了。只記得後來她與賴○ 軒於101年5月29日晚間11點20分，一起到南亞技術學院後門 ，以200元購得1包不到1公克的愷他命，是由趙○翔出面交 易等語大致相符（偵字卷五第111頁、原審訴字卷二第120～ 126頁）；且被告甲○○以門號0000000000號行動電話，於 101年5月29日晚間11時19分撥予證人賴○軒所用門號000000 0000號行動電話（下述⑴），嗣於同日時20分，證人賴○軒 以上開門號行動電話撥給甲○○所持前揭門號行動電話（下 述⑵），通訊監察譯文如下（偵字卷二第98頁）： ⑴賴○軒：喂！
甲○○：ㄟ。
賴○軒：你在哪？
甲○○：兩百喔…兩百要不要？
賴○軒：你說什麼東西？
甲○○：只有兩百要不要？
賴○軒：我要「1克」阿！
甲○○：白癡喔…不要講一些有的沒有的，幹你娘ㄟ！ 賴○軒：好啦！
甲○○：不要就沒有了喔…
賴○軒：什麼兩佰而已？
甲○○：兩佰而已你聽不懂國語嗎？
賴○軒：什麼兩佰而已…
甲○○：就兩佰塊就對了。
賴○軒：可以阿！
甲○○：好！掰掰！
⑵賴○軒：我們在娛樂外面。
甲○○：太遠了！
賴○軒：要不然你在哪？
甲○○：全家。
賴○軒：哪一個全家？
甲○○：南亞全家…
賴○軒：那我們過去喔！
由上可知，本次係被告甲○○主動撥打電話詢問證人賴○軒 是否需要某種200元之物，並避談該物名稱，而證人賴○軒 起初不明其義，經瞭解後即稱她要「1克」，旋遭被告甲○ ○在電話中提醒其勿言及該物之重量。參照證人賴○軒前述 證稱譯文中「兩百」係代稱價金200元之愷他命，「1克」即 係指愷他命之重量，且被告甲○○於警詢時亦不否認門號00 00000000號行動電話為其本人所持用，又上開通訊監察譯文 係伊與證人賴○軒在講當購買愷他命之事等情（偵字卷一第 132、133頁），復於原審審理時陳稱：101年5月29日晚間其 與趙○翔一起在朋友家聊天，不知道是誰說賴○軒要拿愷他 命，其就打電話給賴○軒，內容就如同上開通訊監察譯文， 後面其跟趙○翔有去南亞技術學院的後門，當時趙○翔有拿 1包200元的東西給對方等語（原審訴字卷二第164頁），可 徵被告甲○○、證人賴○軒在上開通話中以「兩百」、「1 克」代稱之物，應為價金200元、重量1公克之愷他命，亦足 佐證人賴○軒、巧○羽上開所證屬實。
㈡證人賴○軒於原審審理之初固證稱：她所使用門號00000000 00號行動電話雖有於101年5月29日與門號0000000000號行動 電話通話，但已不記得是否為她本人之通話，亦不記得該通 話內容在談何事，也忘記巧○羽、甲○○及「小毛」何人， 對他們沒有印象，且之前於警詢、偵查中所述亦均無印象等 語（原審訴字卷二第114～116頁），顯與她於102年1月22日 之警詢及偵訊時不符。惟證人賴○軒於102年1月22日之警詢 及偵訊時，已就她於101年5月29日欲與證人巧○羽一同向被 告甲○○購買愷他命，即於同日晚間以上開門號行動電話與 被告甲○○通話，嗣於通話後之同日晚間在上址全家便利商 店，以200元之價金向出面交易趙○翔購買不到1公克之愷他 命等情證述詳細，核與證人巧○羽於偵訊及原審審理時所證 相符，並有上開通訊監察譯文足佐，已如前述，且證人賴○ 軒於警詢及偵訊時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰
，加以當時證人賴○軒未與被告甲○○同庭應訊，較無因迴 護被告甲○○而迴避作證之動機，所證憑信性甚高；證人賴 ○軒亦未曾表示於警詢或偵訊時遭受不正方法詢問而為證述 ，復於原審審理中證稱：於警詢及偵訊時之證述均係誠實回 答等語（原審訴字卷二第114頁），是應以證人賴○軒於102 年1月22日之警詢、偵訊及於原審審理第二次之證述較為可 採，其於原審審理之初一度翻異之詞，自不足取。 ㈢被告甲○○於警詢時供稱：其所持門號0000000000號行動電 話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，是在說其 要跟賴○軒一起合資400元買1包愷他命，且已經忘記是要跟 誰拿愷他命了，是在南亞技術學院後門交易的等語（偵字卷 一第132、133頁）；於原審審理時改稱：其想說不是其要販 賣愷他命，講個電話應該沒關係，巧○羽、賴○軒這次花20 0元購買愷他命之價金是「小毛」拿走了等語（原審訴字卷 三第170、173頁），前後所述已有不一。且證人賴○軒於10 2年1月22日之警詢及偵訊時均證稱當晚係向被告甲○○購買 愷他命，絲毫未提與被告甲○○合資購買愷他命之事，而被 告甲○○於警詢時既稱其與證賴○軒人合資購買愷他命，然 於上開通話中亦隻字未提相關合資購毒、討論合資購毒比例 事宜，且雙方均未提及合資比例，被告甲○○如何得確定證 人賴○軒對於合資後取得毒品之比例之意見？凡此均悖於常 情。又被告甲○○於原審審理時雖改稱僅係為證人趙○翔接 聽電話云云，然自其前揭與證人賴○軒通話之通訊監察譯文 觀之，其在電話中主動提及「兩百喔…兩百要不要？」，證 人賴○軒回「我要一克阿！」，可見關於愷他命之數量及價 格係由被告甲○○在電話中與證人賴○軒直接談定，且隨後 可見2人相約交易之時、地，被告甲○○顯係賣方，非僅係 代稍後出面交易之證人趙○翔接聽電話而已，是其為販賣愷 他命之正犯而非幫助犯。從而，被告甲○○上開所辯，均係 卸責之詞，不足採信。
㈣至於證人即出面為毒品交易綽號「小毛」之趙○翔於原審審 理時證稱：伊與甲○○是朋友，很受甲○○之照顧，伊覺得 甲○○生活正常，應該不會販毒。另伊亦認識巧○羽，甲○ ○會跟巧○羽聯絡，但伊不可能於101年5月29日晚間11時29 分至全家便利商店與巧○羽交易愷他命，因伊隔日一早要工 作，前日不會這麼晚出門，伊亦未在該處交付愷他命給巧○ 羽或賴○軒等語（原審訴字卷二第161頁）。惟證人趙○翔 遭證人賴○軒、巧○羽指為當日出面交付愷他命之人，恐涉 犯販賣第三級毒品罪嫌，其能否基於公正客觀之立場為證述 已有可疑。況證人賴○軒、巧○羽上開證述已就當晚出面交
易愷他命者係證人趙○翔證述明確，被告甲○○於原審審理 時亦供稱：其與朋友趙○翔於101年5月29日晚間一起在朋友 家聊天，有人說賴○軒要拿愷他命，其就打電話給賴○軒， 後來其跟趙○翔有去南亞技術學院後門，當時趙○翔有拿1 包200元的東西給對方等語（原審訴字卷二第164頁），顯見 證人趙○翔於原審審理時所證顯係迴護被告甲○○及慮及自 身利害關係而虛偽證述，不足採信。
五、按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送 法辦之危險之理；而毒品本無一定之公定價格，是各次買賣 之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 ，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確 實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 查本件被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○均為智識正常 之成年人，對於毒品價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府 檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當 知之甚稔，倘無從中賺取差價、毒品量差或投機貪圖小利， 衡情當無甘冒重典依購入價格轉售之理。經查： ㈠被告戊○○及丙○○均坦承確有意圖營利之販賣第三級毒品 犯行，且確取得與成本差額之價金利益或單純取得報酬（原 審訴字卷一第79頁背面、第80頁背面～83頁、105、106頁、 第206頁背面～208頁、原審訴字卷三第169頁），是渠等為 前揭販賣第三級毒品犯行時，均有藉販賣第一級毒品以營利 之主觀意圖，應可認定。
㈡被告丁○○固否認犯罪，且證人張富翔於原審審理時改稱係 請證人丁○○代購愷他命云云，惟倘證人張富翔僅係因無處 購買愷他命而透過被告丁○○尋求購買之管道，則被告丁○ ○大可直接告知證人張富翔其購入毒品之人的聯絡方式或聯 繫地點，亦可代為向販賣愷他命之人告知證人張富翔所欲購 入之數量、價格，而由證人張富翔自行與之交易，焉有甘冒 遭警方查緝之風險而親自代證人張富翔購買後，再交付給證 人張富翔之理？是被告丁○○當有販賣愷他命以營利之主觀
意圖無訛，其辯稱僅係幫助張富翔施用愷他命云云，要難採 信。
㈢被告甲○○亦否認犯罪，惟依前述其與證人賴○軒通話之通 訊監察譯文內容，其在電話中主動提及「兩百喔…兩百要不 要？」，衡以我國查緝毒品之販賣向來執法甚嚴，對於販賣 愷他命者科以重度刑責，被告甲○○與證人賴○軒並非至親 ，亦無交情，若非有利可圖，被告甲○○當無干冒重刑，於 證人賴○軒來電時，如此積極推銷，且大費周章委由證人趙 ○翔將愷他命送至上開地點予證人巧○羽之理，是被告甲○ ○販入該愷他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，是其為前揭販賣第 三級毒品犯行時，有藉販賣第三級毒品以營利之主觀意圖， 應可認定。
六、綜上所述，本案事證明確，被告戊○○、丙○○、丁○○、 甲○○販賣第三級毒品犯行，均堪以認定，應依法論罪。參、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。查被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○行為後 ，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪部分，