臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第340號
106年度訴字第541號
106年度訴字第727號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝 相
指定辯護人 沈宜禛律師（106年度訴字第340號）
被 告 謝丙子
選任辯護人 黃銘煌律師（106年度訴字第340號、第727號）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第1870號、毒偵字第566 號）、移送併辦（106 年度
偵字第3373號）及追加起訴（106 年度蒞追字第4 號），本院合
併判決如下：
主 文
謝相犯如附表一編號１至９所示各罪，各處如附表一編號１至９所示之刑及沒收。附表一編號１至８部分，應執行有期徒刑玖年肆月，沒收部分併執行之。
謝丙子共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年貳月。扣案如附表三編號１、２、７、８所示毒品均沒收銷燬之，編號９、所示之物沒收之。
謝丙子其餘被訴部分（即追加起訴部分）無罪。 事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、謝相明知海洛因為第一級毒品，仍基於販賣第一級毒品以營 利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後 為如附表一編號１至６所示之販賣第一級毒品海洛因與吳政 璋之行為，共計6 次。
二、謝丙子、謝相均明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、 第二級毒品，仍基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利及持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，為附表一編 號７所示之販賣第一級毒品海洛因未遂及持有第二級毒品甲 基安非他命純質淨重20公克以上之行為。
三、謝相分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，為如附表一 編號８、９所示之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命之行為。
四、經警依本院106 年聲監字第82號通訊監察書，對謝相持用之 門號0000000000行動電話執行通訊監察，並於民國106 年3 月17日，依本院106 年聲搜字第240 號搜索票，在雲林縣○ ○鎮○○街00巷0 號執行搜索，扣得如附表三所示之物，及 於同日對謝相採尿送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命代謝 物陽性反應，因而查獲上情。
貳、程序事項
一、本件起訴書就上開犯罪事實一部分，原係於犯罪事實欄一㈡ 記載，被告謝相明知甲基安非他命為第二級毒品，基於販賣 甲基安非他命以營利之犯意，為附表一編號１至６所示之販 賣甲基安非他命與吳政璋之行為等語，其中關於毒品種類及 名稱部分，經本院於準備程序與公訴檢察官確認後，認屬第 一級毒品海洛因之誤載並當庭更正（本院340 一卷第153-15 9 頁、183-184 頁），本院審酌起訴書雖於犯罪事實欄記載 被告謝相販賣第二級毒品甲基安非他命，然於附表係記載販 賣海洛因，因起訴書之附表亦為犯罪事實構成之一部分，且 起訴書於所犯法條欄仍記載被告謝相涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，是起訴書就毒品種類 及名稱屬誤載，公訴檢察官就該部分之更正並未變更起訴範 圍，准予更正。至於起訴書犯罪事實欄一㈢原僅記載，被告 謝相基於販賣而持有第二級毒品之意圖，於不詳時間、在不 詳地點，向姓名年籍不詳者購得第二級毒品甲基安非他命， 惟尚未及出售，即於106 年3 月17日為警查獲部分，並未記 載關於被告謝相意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之任何構 成要件，又於所犯法條欄記載，被告謝相該部分涉犯毒品危 害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌 ，該部分無從認為就被告謝相已載明起訴其意圖販賣而持有 第一級毒品之旨，然因本院審理後，被告謝相被訴持有第二 級毒品部分，與販賣第一級毒品海洛因之犯行（即犯罪事實 二部分）有想像競合之實質上一罪關係（詳下肆、一、㈡所 述），為起訴效力所及，本院一併審理，併此敘明。二、被告謝丙子及辯護人爭執同案被告謝相警詢筆錄之證據能力 （本院340 卷一第218 頁），因未經被告為反對詰問，原則 上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問 ，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果 ，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明 被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之 證據，觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之2 規定 即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判
中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據 能力（最高法院100 年度臺上字第2446號判決意旨參照）， 同案被告謝相經本院於審理時傳喚到庭作證，其審理中之證 述與警詢之內容並無差異，無不可替代性，應認無證據能力 。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告謝相、謝丙子及其等辯護 人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情 形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院340 卷一第487-48 8 頁、490-491 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一部分：
㈠、被告謝相坦承於附表二所示通話後，於附表一編號所示時間 、地點，交付第一級毒品海洛因各1 包與吳政璋，並均收受 吳政璋所交付之現金新臺幣（下同）500 元，共計6 次等事 實，然辯稱，海洛因為謝丙子所有，僅是幫助同案被告謝丙 子販賣等語（本院340卷第490-491頁）。㈡、被告謝相坦承於附表一編號所示時間、地點交付海洛因與吳 政璋，各次並收受吳政璋所交付之現金500 元等情，與證人 吳政璋之證述相符（警245 卷，下稱警卷第75-86 頁，他16 19卷第27-29 頁），核與附表二所示通訊監察譯文相符，此 外並有本院106 年聲監字第82號通訊監察書（聲搜卷第43-4 4 頁）、106 年聲搜字第240 號搜索票（警245 卷第26頁） 、自願受搜索同意書（警245 卷第33頁）、雲林縣警察局北 港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現 場照片（警卷第26-29 頁、42-55 頁、49-53 頁）、中華電 信雲林營運處106 年9 月19日雲客字第1060000358號函及所 附基本資料查詢作業單（本院340 卷二第11-13 頁）等證據 可以佐證。
㈢、刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔， 即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易 時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該 犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正
犯（最高法院102 年度臺上字第5189號判決意旨參照）。又 正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參 與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。又聯絡 毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院102 年度臺上字 第4118號判決意旨參照）。被告謝相及辯護人辯稱，本件被 告僅屬幫助同案被告謝丙子販賣，並非正犯，然查： ⒈被告謝相就附表一編號１至６所示販賣第一級毒品海洛因與 吳政璋部分，係由被告謝相與吳政璋通聯後，被告謝相前往 約定地點與吳政璋見面，由被告謝相交付海洛因與吳政璋， 並收受吳政璋所交付之買賣價金，被告謝相所為已屬販賣第 一級毒品之全部構成要件行為，當屬正犯，並無幫助犯之可 能，而被告謝相縱使未能判斷法律上幫助犯與正犯之差異， 然其主觀上就其親自獨自完成上開全部販賣第一級毒品之構 成要件事實明確知悉，並無所知輕於所犯之情況，被告謝相 之辯解及辯護人就此部分之主張，實無從採納。 ⒉被告謝相雖辯稱，毒品來源均為謝丙子，係幫助謝丙子販賣 等語，然本件被告謝相附表一編號１至６所示販賣海洛因與 吳政璋之犯行，依證人吳政璋之證述，係由被告謝相與其通 聯後，2 人在相約地點見面，由被告謝相交付海洛因並收取 對價，附表三所示通訊監察譯文，並無出現與謝丙子相關之 對話，且觀其內容，均由被告謝相與吳政璋約定見面地點， 或互相確認是否到達，並未出現被告謝相無法決定交易種類 、金額，需另外向第三人詢問或取得毒品再前往交易之情況 ，再依證人即警員唐正治證稱：「在本案搜索行動前，監聽 謝相的行動電話，有與謝丙子對話，但內容沒有清楚聊到販 賣的事，聽起來像是謝相從外面回來，請謝丙子幫他開門」 （本院340 卷二第343 頁）、「當初沒有想要對謝丙子實施 偵查作為，執行搜索前大約1 週開始跟監，大部分是我去， 我看到謝丙子車子停在前面只有1 次」等語（本院340 卷二 第349-350 頁），而本件監聽期間為106 年1 月26日至2 月 24日，有本院106 年聲監字第82號通訊監察書可憑（聲搜卷 第43-44 頁），於監聽期間亦無與被告謝相談論交易毒品之 相關具體事證，是由證人吳政璋之證述及通訊監察結果，均 無法認定此部分交易有第三人參與之情況。
⒊被告謝相雖辯稱：賣給吳政璋的毒品，是謝丙子事先交給我 ，跟我說如果有人要買，就給他，要收錢，收到的錢事後都 交給謝丙子等語（本院340 卷第489 頁），經辯護人聲請傳
喚證人吳益成、謝丙子以佐其說，然證人謝丙子否認與被告 共同販賣，以證人身分證稱：在我房間搜到的毒品都是謝相 的（本院340 卷二第224-225 頁）、那都是謝相的房間，謝 相要怎麼處理，放什麼東西我沒資格管，我也不會管，我只 是借住1 、2 天等語（本院340 卷二第228 頁），而其於偵 查中，亦未曾表示與被告謝相共同販賣海洛因與吳政璋。證 人吳益成到庭雖證稱：我毒品是向謝丙子買，後來換謝相拿 給我，大約是2 月中旬換成謝相拿給我毒品（本院340 卷二 第448 頁）、謝相有跟我說他只是幫忙送而已，也有說他自 己要吃也要出錢跟人家買，我去謝丙子那邊，謝相在那邊， 謝丙子說以後買毒品直接找謝相等語（本院340 卷二第455 -456頁），然其所證述透過謝丙子向被告謝相購買毒品之時 間為106 年2 月中旬之後，與本件被告謝相販賣毒品與吳政 璋之106 年1 月27日至2 月8 日，已有差距，再依證人吳益 成證稱，其係先認識謝丙子，透過謝丙子介紹後再認識被告 謝相，此與證人吳政璋證稱：我在監獄認識謝相，認識約7 年等情（他1619卷第27頁），並不相同，吳益成與謝丙子之 交情顯然勝於被告謝相，而被告謝相則與吳政璋因執行而相 識7 年，與謝丙子並無交情，此由被告謝相坦承，販賣與吳 政璋之事，謝丙子並不知情（本院340 卷二第488 頁）亦可 得知，是縱使證人吳益成證稱，曾經透過被告謝相向謝丙子 購買毒品等情為真，亦無法僅此推論吳政璋向被告謝相所購 得之海洛因，亦出自於謝丙子。
⒋至於證人王美惠證稱：我跟謝丙子住在北港鎮崇德街23巷7 號住處1 週，我沒有看到謝丙子拿毒品等語（本院340 卷二 第200 頁-202頁）；證人即警員唐正治證稱：本件執行通訊 監察時，有聽到謝相與謝丙子的對話，但內容沒有清楚聊到 販賣的事情，聽起來像是謝相從外面回來，打電話請謝丙子 幫他開門（本院340 卷二第343 頁），搜索當時謝丙子沒有 承認房間裡的毒品是他的，他說是謝相的等語（本院340 卷 二第345-346 頁），其等證述均無法證明謝丙子有與被告謝 相共同販賣海洛因之事實。
⒌被告謝相與謝丙子固於106 年3 月17日，在雲林縣○○鎮○ ○里○○街00巷0 號租屋處，分別經搜索扣得如附表三編號 １、２、７、８所示之海洛因及甲基安非他命，然被告謝相 就此以證人身分陳稱：3 月17日搜索扣到的毒品是2 月底3 月初跟謝丙子去高雄買的，這一批不可能是賣給吳政璋的毒 品（本院340 卷二第252-253 頁、257 頁）、高雄買的那批 毒品還沒有賣出去等語（本院340 卷二第262 頁），亦稱上 開扣案毒品與販賣於吳政璋並無關連，則並不能以106 年3
月17日在謝丙子房間扣得上開毒品，回溯推論被告謝相販賣 與吳政璋之毒品，亦為謝丙子所提供。此外，謝丙子房間內 另扣得附表三編號９、所示磅秤及夾鍊袋，因取得時間不 明，亦無從據此認定謝丙子是否販賣海洛因與吳政璋。 ⒍綜此，被告謝相及辯護人辯稱，被告謝相係幫助謝丙子販賣 與吳政璋，並無證據足以支持，而被告謝相就販賣與吳政璋 部分，係親自接聽電話、約定地點、交付毒品並收取金錢， 已實行全部構成要件之正犯行為，亦無成立販賣第一級毒品 之幫助犯可言，被告謝相及辯護人之辯解，尚非可採。㈣、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第1078號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決 意旨參照）。查：被告謝相本件販賣第一級毒品與吳政璋之 犯行，均收有現金作為代價，而被告謝相與吳政璋並無特殊 親屬關係，以其居住於雲林縣北港鎮，而其與吳政璋交易毒 品之地點口湖鄉，2 地距離不近，被告謝相實無未取分毫而 由家裡耗費時間及油資前往他處交付毒品之合理動機，況且 被告本身亦有施用海洛因之需求，如毫無獲利，並無將不易 取得之毒品隨意轉讓他人之理，是被告謝相本件犯行，係出 於營利之意圖而販賣，足以認定。
二、犯罪事實二部分：
㈠、被告謝丙子、謝相之供述與辯解：
⒈被告謝相供稱：在其所居住房間搜得如附表三編２號所示之 海洛因，為被告謝丙子交付供其販賣所用，編號１所示之甲 基安非他命亦為被告謝丙子所交付，由其代為保管，是供自 己施用等語（本院340 卷一第488-489 頁，本院340 卷二第 241 頁、266 頁）。辯護人則辯護稱：北港鎮崇德街23巷7
號房屋為謝丙子所租賃，並由謝丙子管領謝相之房間，謝相 對於謝丙子房間內之毒品無支配力，並非謝相所持有，謝相 所持有之海洛因、甲基安非他命均由謝丙子所交付，然該等 毒品並非販賣與吳政璋之毒品，因為品質不好並未賣出，檢 察官並未舉證謝相有販賣著手行為，應認為謝相行為僅構成 毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之罪（本院340 卷 二第504-510 頁）。
⒉被告謝丙子否認犯罪事實二所載之犯行，辯稱：毒品是同案 被告謝相的，我只是去謝相那邊住幾天，謝相的房間不方便 看，謝相也沒有叫我幫他保管等語（本院340 卷第219 頁） 。辯護人則辯護稱：①被告謝丙子房間扣案之毒品及物品均 非其所有，實際所有人為謝相，謝相於警詢及偵查中均表示 扣案毒品是他的，至檢察官諭知羈押及羈押調查庭時才表示 是謝丙子的，於羈押庭又表示謝丙子沒有販賣毒品，其供述 反覆不一，不足為被告謝丙子不利之認定。②謝相雖證稱是 在解送地檢署時，被告謝丙子在耳邊要求謝相承認毒品是他 的，然警員唐正治證稱，謝相被帶回警局時，是在唐正治身 邊，解送至地檢署時也與謝丙子中間隔一個警員，不可能串 供。③被告謝相於審理中表示房子是謝相幫他租的，警察叫 我交一個人出來，毒品在房間就說是謝丙子的，謝丙子只是 來玩睡我的房間，毒品都是我的，不是謝丙子的，此部分應 可採信。且證人王美惠亦證稱未曾見過被告謝丙子販賣毒品 或意圖販賣而持有毒品，足認被告謝丙子所辯為真。④警方 扣得帳冊內容記載，與謝相販賣海洛因之對象無關，檢察官 所舉出之證人吳益成，並無法證明為帳冊內記載「志成」之 人，且帳冊內並沒有謝相與吳益成之交易紀錄，也沒有吳益 成與謝丙子的通聯紀錄，無法證明被告謝丙子有販賣毒品之 事實等語（本院340 卷二第498-499 頁、512-527 頁）。㈡、被告謝丙子、謝相就附表三編號１、２、７、８所示海洛因 及甲基安非他命，是否有支配管理之事實，查： ⒈雲林縣○○鎮○○街00巷0 號房屋，為被告謝丙子承租，由 被告謝相、謝丙子分房共同居住，此為被告謝相所承認，並 以證人身分證稱：被查獲的房子有2 間房間，我住小間的， 謝丙子住大間的，房子是謝丙子租的，錢是謝丙子給的（本 院340 卷二第247-248 頁）等語在卷，另有房屋租賃契約書 可憑（蒞追卷第75-87 頁）。又佐以證人即謝丙子前配偶王 美惠證稱：我於106 年3 月10日左右有去住在北港鎮崇德街 23巷7 號房屋，是謝丙子帶我去住，我想要重新跟他復合（ 本院340 卷二第199 頁）、謝丙子打電話給我想要復合，他 怕我住口湖舊家受委屈，不方便，北港的房子比較好，比較
乾淨（本院340 卷二第210 頁）、我搬去的時候，謝相在那 邊，謝丙子跟我說謝相是他朋友而已（本院340 卷二第203 頁）、謝丙子是跟我說去跟他朋友住（本院3410卷二第211 頁）、我一搬進去就住在警卷第15頁，照片編號10的房間， 那時候房間就有很多東西，我有整理我的衣服帶過來、謝相 的房間在隔壁，謝相沒有東西放在我房間，我房間內是我們 二人的東西，我搬進去的時候就有謝丙子的東西，我有看， 謝丙子跟我的衣服都放在衣櫥裡（本院340 卷二第211-213 頁）等情，被告謝丙子顯然有將該處作為長期居住處所之意 ，方會聯絡前配偶王美惠前來共同居住，且依王美惠所言， 其搬進去時，房間內有被告謝丙子衣物及生活用品，並無被 告謝相之用品留置其內，此與本院勘驗搜索錄影光碟之結果 ，被告謝丙子房間內鋪設床單、枕頭，床頭櫃上擺放多瓶藥 品或保健食品，且有大型飲水桶等情（本院卷二第413 頁） ，亦可相符，顯見被告謝丙子辯稱，該處實際上為被告謝相 所居住，其僅是前往借住幾天等情，並非實在。 ⒉本件執行搜索扣押時，被告謝丙子、謝相均在上開租屋處內 ，並分別於2 個房間內休息，此與上開被告謝相、證人王惠 美證述之房屋使用狀況相符，又警員分別在被告謝丙子、謝 相房間內扣得如附表三編號１、２、７、８所示之海洛因、 甲基安非他命，此本院勘驗搜索錄影光碟確認無誤（本院34 0 卷二第407-414 頁），並有106 年聲搜字第240 號搜索票 （警卷第26頁）、自願受搜索同意書（警卷第33頁）、雲林 縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品清單、現場照片（警卷第26-29 頁、42-55 頁、49-53 頁 ）及附表三編號１、２、７、８所示之扣案物可證，則以前 述被告謝丙子、謝相關於該房屋之使用方式，被告謝丙子、 謝相對於其房間內之毒品當為其等管理支配之下，被告謝丙 子對於其房間內有毒品，辯稱：當時警察表示要搜，我抽屜 打開讓他搜，然後警察就拿出毒品，我就嚇到怎麼會有毒品 等語（本院340 卷二第228 頁），已屬牽強，再依本院勘驗 搜索錄影光碟之結果，警員進入租屋處後，先前往被告謝丙 子房間，由被告謝丙子開門，再經由被告謝丙子帶領至被告 謝相房間，由被告謝丙子持鑰匙開啟被告謝相房門，隨即對 被告謝相房間進行搜索，由2 組警力同時分別對被告謝相、 謝丙子房間進行搜索，警員於搜索被告謝丙子房間時，質問 被告謝丙子：「藥放在哪裡？」此時被告謝丙子直接前往床 鋪前方桌子下方取出1 包塑膠袋，塑膠袋內即為附表三編號 ７、８之扣案毒品，以上有本院勘驗筆錄可憑（本院340 卷 二第407 頁、411 頁），並經證人即執行搜索警員唐正治、
王有彬就搜索過程證述在卷（本院340 卷一第520-521 頁、 卷二第329 頁、331-332 頁、347 頁、329 頁），證人王有 彬並證稱：請謝丙子看毒品放在哪裡，我們不用那麼辛苦搜 ，之後他抽屜裡面拿一包出來等語（本院340 卷一第523 頁 ），由被告謝丙子面對警察質問之反應亦可得知，被告謝丙 子清楚知悉毒品藏放之位置，方有可能在警察尚未查獲前， 直接取出毒品為警扣案，此與被告謝相面對警察詢問毒品在 何處時之反應：（警問：你的藥放哪？）我這裡有藥（以手 指向桌子，見本院340 卷二第407 頁勘驗筆錄）等情，如出 一轍，是被告謝丙子、謝相對於放置於其等房間內之毒品均 知情，且有保管之事實，即屬明確。
⒊被告謝丙子辯稱，對於房間內藏有毒品不知情，除與上開證 據不能一致外，依其於偵查及審理中供稱：我房間內的毒品 是謝相寄放在我房間的，謝相大約是106 年3 月15日約20時 許放的，因為我的房間內有監視器可以看，（你房內之扣案 物為謝相交付你持有？）是（警卷第12-13 頁）、毒品都是 謝相寄放在我這邊的，（為何謝相要寄放毒品在你那邊？） 因為他常不在家，我很少出門，就算出門，有遠傳看家系統 ，比較安全（他1619卷第74頁）、我知道我房間放的是毒品 （本院340 卷二第221 頁）等語，亦可佐證被告謝丙子確實 知悉房間內藏放毒品，並在其實力支配之下。
㈢、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條 例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意 賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨 其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之 ，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未 遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重 之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販 入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販 賣毒品未遂罪（最高法院105 年度臺上字第1644號判決、10 2 年度第15次刑事庭會議決議參照）。就被告謝丙子、謝相 取得並持有附表三編號２、７所示海洛因之主觀意圖，查： ⒈被告謝相就扣案附表三編號２、７所示海洛因取得之原因， 以被告身分供稱：106 年2 月底某日下午，我和謝丙子一起 駕駛謝丙子的車子到高雄市仁武區向一名陌生男子購買，因 為毒品不純，賣不出去，所以放在房間，我們是透過一名住 在嘉義蒜頭綽號阿南之男子介紹的（警卷第2-3 頁）、我所 販賣的毒品是謝丙子拿給我的，我替謝丙子販賣1 小包海洛 因可以抽200 元（警卷第7-8 頁）、我房間內的毒品本來是 要拿來賣的，因為買到品質差的所以留著自己用（他1619卷
第69頁）、毒品是謝丙子拿給我，叫我保管，是106 年3 月 我跟謝丙子去高雄仁武區買回來，他從其中分裝一些給我， 我放在我房間，是謝丙子給我，跟我說如果有人要就給人家 ，後來就來不及，就跟賣給吳政璋的方式一樣，謝丙子交代 我賣，但我沒有賣出去等語（本院340 卷一第488-489 頁） ，則被告謝相就其取得扣案海洛因之原因，乃謝丙子與其出 於販賣之意圖，共同前往高雄地區向不詳之人所購入，已陳 述明確。而被告謝相雖另有施用海洛因之習性（即犯罪事實 三），然就其供己施用之海洛因，被告謝相明白供稱：我施 用的海洛因是另外跟謝丙子買的，沒有跟扣案的海洛因放在 一起，是分開的，謝丙子交代我要賣的是分開的等語（本院 340 卷二第492-493 頁），是扣案之海洛因並非被告謝相出 於施用之目的而持有，亦可確認。
⒉被告謝相除以被告身分供述上開關於海洛因取得之原因，並 以證人身分證稱：在謝丙子房間扣到的毒品是謝丙子的，在 我房間扣到的毒品是我的，是謝丙子拿給我的，謝丙子拿給 我是要販賣的（本院340 卷二第240 頁）、扣案海洛因是謝 丙子帶我去高雄買的，時間是在2 月底或3 月初，是透過阿 南牽線的（本院340 卷二第257-258 頁）、謝丙子自己有賣 ，所以才會牽吳益成過來，謝丙子自己賣給吳益成，謝丙子 賣給吳益成以後，後來才叫吳益成自己過來找我，叫我送去 給吳益成海洛因，那是2 月的時候等語（本院340 卷二第26 2-263 頁），與其以被告身分之供述並無不同，其就被告謝 丙子與其透過阿南介紹，前往高雄市仁武區購得扣案海洛因 ，被告謝丙子並交付其作為日後販賣所用，及被告謝丙子曾 介紹友人吳益成與其認識，由吳益成與其交易毒品海洛因等 情，證述明確。
⒊被告謝丙子雖否認與謝相共同取得海洛因以販賣，然其與證 人謝相對質詰問時，亦不否認曾於106 年2 月底至3 月間， 透過綽號阿南之人牽線，開車前往高雄仁武區購買毒品等情 （本院340 卷二第265-266 頁），又謝相經搜索扣得之門號 0000000000號行動電話（見扣押物品目錄表，警卷第32頁） ，於106 年2 月24日之基地台位置，確實有出現在高雄市仁 武區之紀錄，此外均未曾出現於該地區，此有通聯紀錄附卷 可查（本院340 卷一第647 頁），此部分與證人謝相上開證 述可以相佐。又就被告謝丙子曾介紹購毒者吳益成與其認識 ，並交代吳益成直接與謝相交易部分，證人吳益成經傳喚到 庭證稱：我一開始是認識謝丙子，我曾經交付印章與存摺給 謝相，因為我欠謝丙子錢，謝丙子叫謝相來跟我收，我是跟 謝丙子買，後來換謝相拿給我，大約在2 月中的時候就換謝
相拿給我，我有跟謝相、謝丙子聯絡（本院340 卷二第446 -448頁）、我後來認識謝相就找謝相，謝相曾經說過他是幫 人忙送而已，是我去謝丙子那邊，謝相也在，謝丙子有介紹 我之後要買毒品就直接找謝相（本院340 卷二第454-456 頁 ）、後來換謝相送毒品給我，時間差不多是2 月中（本院34 0 卷二第461-462 頁）、我從2 月中至3 月17日都是跟謝相 拿，2 月中之前是跟謝丙子拿（蒞追卷第12頁背面）等語， 證人吳益成證稱，原係認識被告謝丙子，經由被告謝丙子介 紹後認識謝相，被告謝丙子並交代可以直接與謝相交易海洛 因，時間約為106 年2 月間等情，與證人謝相上開證述過程 均屬一致，2 者證述可以互為佐證。
⒋除證人謝相、吳益成一致性之指證外，另依證人吳益成證稱 ，其與謝相聯繫之行動電話為門號0000000000號（蒞追卷第 12-13 頁），而比對與該門號106 年2 月25日至3 月17日間 之通聯紀錄（蒞追卷第19-20 頁，本院340 卷一第595-617 頁），證人吳益成上開行動電話與謝相房間所扣得門號0000 000000號行動電話（見扣押物品目錄表，警卷第29頁）於10 6 年3 月11日7 時14分、8 時2 分、17時16分、18時34分、 3 月12日9 時2 分、10時39分、3 月13日7 時51分、8 時10 分、14時49分、51分、16時51分、3 月14日9 時8 分、10時 20分、21分、3 月15日7 時16分、8 時26分、54分、9 時25 分、33分、17時59分，均有通話紀錄，時間上與被告謝丙子 介紹吳益成與謝相認識，及被告謝丙子與謝相前往高雄購買 海洛因符合，是證人謝相證稱，透過被告謝丙子認識吳益成 後，與吳益成因交易毒品而聯絡，亦屬有據。再證人吳益成 證稱：我欠謝丙子海洛因的帳（本院34卷二第464 頁）、7, 500 元是3 月15日去領，是我欠謝丙子的（本院340 卷二第 459 頁）、7,500 元是我欠謝丙子錢，謝相說謝丙子領到了 ，我就說那印章要還給我，謝丙子領到後，有跟謝相講，謝 相才拿印章簿子回來給我（本院340 卷二第461 頁）等情， 亦有雲林縣四湖鄉農會106 年3 月15日以吳益成印章領款7, 500 元之取款憑條及交易紀錄可茲比對（蒞追卷第29頁、31 頁），所稱謝相於領款後將印章交還等情，經查核謝相持用 門號0000000000號通聯紀錄（本院340 卷一第613 頁），於 領款後之106 年3 月16日出現基地臺位置在雲林縣四湖鄉之 紀錄，是證人吳益成證稱，為清償向謝丙子購買海洛因之欠 款，交付印章領取四湖鄉農會存款7,500 元後，再由謝相交 還等情，亦屬有據。
⒌再扣案之海洛因共計172 包，顯然並非單次或短時間內施用 之數量，而證人謝相亦證稱：我的房間裡沒有電子磅秤，電
子磅秤在謝丙子那間，謝丙子是自己分裝毒品等語（本院34 0 卷二第248-249 頁），此與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表之記載相符（警卷第26-29 頁），是扣案之海洛因乃被告 謝丙子出於販賣之目的購入後，再以電子磅秤及夾鍊袋分裝 ，並交付部分給謝相放置於房間內作為販賣海洛因所用，有 附表三編號９、所示之扣案物可以佐證。而被告謝丙子、 謝相均曾有施用第一級毒品之前科紀錄，且海洛因之取得並 非容易，價格亦不低，被告謝丙子、謝相遠從雲林前往高雄 購得扣案之海洛因，並無甘冒重罪風險，分毫未取而轉讓他 人之動機，足見被告謝丙子、謝相確實有藉此營利之意圖。 是以，被告謝丙子已有販賣海洛因與吳益成之情形，被告謝 相於106 年2 月中某日，經被告謝丙子介紹而認識吳益成， 因而知悉此情，2 人仍共同於同年2 月24日前往高雄市仁武 區購得扣案海洛因（同時購得甲基安非他命，然並無證據證 明有販賣以營利之意圖，詳下㈣所述）後返回北港鎮崇德街 23巷7 號租屋處，由被告謝丙子分裝後交付部分與被告謝相 伺機販賣，其等意圖營利而販入海洛因，尚未及賣出，應屬 販賣第一級毒品未遂之行為。
㈣、持有大量毒品之原因，並非必然係意圖營利而販入，仍不無 可能僅接受寄放或單純持有。被告有無販賣毒品營利之意圖 ，係存在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項 主觀事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗 及論理法則妥適加以認定。原判決認定被告有施用愷他命之 習慣，且警方於99年12月7 日採集之尿液送檢驗結果，呈現 愷他命陽性反應，被告施用愷他命之習慣非顯然無據。被告 既有施用愷他命之習慣，雖查獲之愷他命數量固為數不少， 且扣得共計51包之愷他命有分裝情形，但在無其他直接或間 接證據可證明被告確有販賣毒品意圖之情況下，尚難憑此臆 測被告係基於販賣之意圖而持有扣案之「愷他命」（最高法 院106 年度臺上字第397 號判決意旨參照）。就被告謝丙子 、謝相持有附表三編號１、８所示甲基安非他命部分，本院 查：
⒈被告謝丙子、謝相於106 年3 月17日經搜索而分別扣得如附 表三編號１、８所示之甲基安非他命，業經證人王有彬、唐 正治證述在卷，並有106 年聲搜字第240 號搜索票（警卷第 26頁）、自願受搜索同意書（警卷第33頁）、雲林縣警察局 北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、 現場照片（警卷第26-29 頁、42-55 頁、49-53 頁），及附 表三編號１、８所示之扣案物可證，被告謝丙子、謝相持有 甲基安非他命之事實，已屬明確。被告謝丙子雖辯稱，毒品
為謝相所有，不知房間內放有毒品甲基安非他命等情，然與 上開證人證述及客觀證據均不相符，不足採信，已如上所述 。
⒉就扣案甲基安非他命之取得，被告謝相於偵查中供稱：我房 間裡面扣到的東西都是我的，是我在販賣及吸食用的，是在 106 年2 月底某日我和謝丙子一起駕車到高雄市仁武區購買 的（警卷第2-3 頁，偵1870卷第33頁，他1619卷第68頁，聲 羈卷第12頁背面）等語，又於審理中以證人身分證稱：我房 間內的是我的，謝丙子房間的是他的，甲基安非他命是去高 雄買海洛因的時候有送，被搜到的裡面有包括去高雄買的， 去高雄那天本來我房間裡面也有毒品，我房間裡面的是新舊 混在一起，去高雄回來以後，謝丙子是將海洛因、甲基安非 他命一起交給我（本院340 卷二第250 頁、353-354 頁）、 我去高雄以前，謝丙子房間還有甲基安非他命，我曾經看他 吃過（本院340 卷二第355 頁）等語，被告謝相坦承於其房 間內扣得之甲基安非他命為其所持有，來源為被告謝丙子所 提供，除於106 年2 月24日一同前往高雄所購得部分外，並 有先前所遺留等情，與其以被告身分所為之供述一致，其中 就被告謝丙子與謝相一同前往高雄購買毒品之事，除為被告 謝丙子所不否認外，並有如上㈢、⒋所述通聯紀錄基地臺位