臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第149號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 郭覃葭
選任辯護人 曾允斌律師
被 告 楊政勳
選任辯護人 廖學能律師
被 告 王志仲
選任辯護人 陳國瑞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第4484號、第5534號、第5848號、第5849號、第5851
號），本院判決如下：
主 文
郭覃葭犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
楊政勳幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。王志仲犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
事 實
一、施明河（通緝中）、郭覃葭、楊政勳、王志仲明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、 販賣；郭覃葭、王志仲亦明知4-甲基甲基卡西酮、咪達唑他 分屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、第四級毒品， 不得販賣，竟仍分別從事下列犯行：
㈠、郭覃葭與施明河基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，先由施明河於民國105 年3 月27日下午2 、3 時 許，將第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約2 兩）攜至不 知情之楊政勳位於臺南市○○區○○○街0 巷00號之居處（ 下稱楊政勳居處），將之交與郭覃葭，郭覃葭再於同年月29
日晚間10、11時許，在楊政勳居處，將上開第二級毒品甲基 安非他命以新臺幣（下同）32,000元之代價，販賣與蔡瑞榕 後，由郭覃葭分得4,000 元，施明河分得28,000元。㈡、郭覃葭與王志仲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，楊政勳基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，由王志仲於105 年6 月21日上午，將第二級毒品甲基 安非他命1 包（毛重約2 兩）交與郭覃葭，再由郭覃葭與蔡 瑞榕聯絡，相約在楊政勳居處交易，待蔡瑞榕於同日上午10 時許，抵達楊政勳居處後，由郭覃葭將上開第二級毒品甲基 安非他命以32,000元之代價，販賣與蔡瑞榕，惟因蔡瑞榕攜 帶之現金不足，現場僅先給付現金12,000元購毒款項，郭覃 葭則當場委託楊政勳為蔡瑞榕代墊不足之20,000元購毒款項 後，楊政勳即為蔡瑞榕代墊20,000元之購毒款項（此筆代墊 款項嗣後由郭覃葭與蔡瑞榕以無摺存款之方式，存入楊政勳 指定之帳戶），以促使郭覃葭、王志仲與蔡瑞榕間本次毒品 交易之順利完成，並由王志仲取得32,000元。㈢、王志仲、郭覃葭基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於105 年6 月29日晚間8 時許，由王志仲駕車搭 載郭覃葭至蔡瑞榕位於雲林縣○○市○○○路○段0 號5 樓 之11居處（下稱蔡瑞榕居處），再由郭覃葭將第二級毒品甲 基安非他命1 包（毛重約1 兩）以16,000元之代價，販賣與 蔡瑞榕，本次交易最終由郭覃葭分得2,000 元，王志仲分得 14,000元。
㈣、郭覃葭與王志仲基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第 四級毒品咪達唑他以營利之犯意聯絡，於105 年7 月23日晚 間8 時36分許前之當天某時，至蔡瑞榕居處，以4,000 元之 代價，販賣含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包1 大 包，及毒品咖啡膠囊6 枚與蔡瑞榕後，由王志仲取得4,000 元。
㈤、蔡瑞榕向郭覃葭反應上開㈣毒品之品質不良，要求退貨，郭 覃葭復與王志仲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於105 年7 月25日凌晨2 時26分許，至蔡瑞榕居 處，由郭覃葭將第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約半兩 ）以8,000 元之代價，販賣與蔡瑞榕，扣抵蔡瑞榕將上開㈣ 毒品退還之價值4,000 元後，由王志仲取得4,000 元。二、經警依本院所核發之105 年聲監字第439 號通訊監察書，對 楊政勳所持用之0000000000門號行動電話執行通訊監察；依 本院所核發之105 年聲監字第535 號通訊監察書，對郭覃葭 所持用之0000000000門號行動電話執行通訊監察，而錄得如 附表三編號3 所示之通訊監察譯文；依本院所核發之105 年
聲監字第471 號通訊監察書，對蔡瑞榕所持用之0000000000 門號行動電話執行通訊監察，而錄得如附表三編號1 、2 所 示之通訊監察譯文；並於105 年8 月22日下午3 時30分許， 至臺南市○區○○路0 號14樓1412號房，經郭覃葭同意搜索 扣得其所有之吸食器4 個、黑色SAMSUNG 牌行動電話1 支（ 含0000000000門號SIM 卡1 張）；於同日晚間8 時許，持本 院核發之105 年聲搜字第589 號搜索票，至臺南市○○區○ ○○街0 巷00號，搜索扣得楊政勳所有之甲基安非他命、甲 基安非命混愷他命、愷他命等毒品、電子磅秤1 個、K 盒1 個、夾鏈袋1 包、SAMSUNG 牌行動電話1 支（已由楊政勳從 警方處取回）；於105 年9 月21日中午12時，至高雄市○○ 區○○○街000 號3 樓之12，經施明河同意搜索扣得海洛因 、甲基安非他命等毒品、電子磅秤2 個及分裝袋1 包；於10 5 年10月12日上午8 時50分許，持本院核發之105 年聲搜字 第698 號搜索票，至臺南市○○區○○街○段000 巷0 弄00 號，搜索扣得王志仲所有之甲基安非他命、毒品咖啡包（含 有4-甲基甲基卡西酮、咪達唑他等成分）等毒品、帳冊2 本 、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、塑膠鏟管1 支、K 盤1 個、 行動電話1 支（背面為白色，正面為黑色邊框，下面有白色 底線，搭配0000000000門號SIM 卡1 張）及於105 年10月18 日下午1 時55分許，在臺南市○○區○○街○段000 巷0 弄 00號，扣得王志仲所有之瞬間封口機1 臺，而查悉上情。三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通 訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據，但於發現 後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通 訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者 ，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1 第1 項定有明文 。次按通訊保障及監察法第18條之1 第1 項所稱其他案件， 指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者 ，通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項亦有明文規 定。查本判決附表三編號1 、2 所示之通訊監察內容，係偵 查機關依本院所核發105 年聲監字第471 號通訊監察書，對 蔡瑞榕所持用之0000000000門號行動電話執行通訊監察而得 （見本院卷一第259 、260 頁），依上開規定，就被告郭覃 葭、楊政勳、王志仲案件而言，本判決附表三編號1 、2 所 示之通訊監察內容，屬原通訊監察案件以外之其他案件，而
該通訊監察內容雖未陳報法院審查認可，然販毒者與購毒者 間之通訊監察內容，經常僅約定見面時間、地點，或以暗語 代稱毒品，是警員於執行通訊監察過程中，未必能立即判斷 通話者間，究竟何者為購毒者，何者為販毒者，如非經當事 人到案說明，實無從僅以通話內容為判斷，如要求執行機關 當下即能明確判斷通訊監察內容是否為其他案件之內容，並 立即踐行上開法定陳報程序，實強人所難，偵查機關多半於 通訊監察結束後，經傳訊通訊監察對象及相關證人後，方得 以釐清何者為販毒者，而此時早已超過法律規定之7 日陳報 期間，甚或已經結束通訊監察，如一律排除此等通訊監察所 得之證據，對於預防將來違法取證，可謂毫無效果，並無實 質意義，是本判決附表三編號1 、2 所示之通訊監察內容， 雖原以蔡瑞榕為通訊監察對象，然單從該通訊監察內容，並 無法明確辨明被告三人在該通話中，係立於販毒者或購毒者 之角色，係於監聽結束後，經訊問被告三人，才得知被告三 人涉有販賣毒品之嫌疑，是本案並無偵查機關濫行監聽或假 借名目進行通訊監察之惡意情況，又被告三人及渠等之辯護 人對於本判決附表三編號1 、2 所示之通訊監察譯文之證據 能力，均表示無意見，同意作為證據使用（詳下述），是依 刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之 均衡維護結果，應認本判決附表三編號1 、2 所示之通訊監 察譯文具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告三 人及渠等辯護人於本案準備程序及審理程序中，陳明均同意 作為本案之證據使用（見本院卷一第372 頁；本院卷二第16 3 、347 頁；本院卷三第75、165 、319 頁），且經本院於 審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓 公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均 未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌 該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、被告郭覃葭、王志仲部分：
上揭事實，業據被告郭覃葭、王志仲於偵審中均坦承不諱（ 見他卷第101 至105 、146 至149 、161 至170 、181 頁； 偵4484卷第22至31、53、54、91、92頁；偵5534卷第16、45 至47頁；聲羈93卷第17、18頁；聲羈109 卷第18頁；本院卷 一第363 頁；本院卷二第32、156 、347 頁），經核與證人 蔡瑞榕於警詢時及偵查中之證述內容大致相符（見雲警虎偵 字第1051001165號《下稱警165 卷》第164 至166 、169 、 170 、175 至178 頁；他卷第35頁正反面；偵5534卷第79頁 正反面；本院卷一第449 、450 頁），並有附表三所示之通 訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局105 年11月28日刑鑑 字第1058000713號鑑定書在卷可參（見偵5849卷第27、28頁 ；本院卷一第176 、208 至210 、245 至252 、254 、255 頁），且有扣得搭配0000000000門號SIM 卡使用之行動電話 、搭配0000000000門號SIM 卡使用之行動電話各1 支可資為 佐。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 ，衡諸第二、三、四級毒品均屬政府查緝之違禁物，而販賣 第二、三、四級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平 價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而本案 並無任何證據證明被告郭覃葭、王志仲僅係單純以同一價量 轉售毒品予本案之購毒對象蔡瑞榕，是依據上開積極證據及 經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告郭覃葭、 王志仲應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品， 故被告郭覃葭、王志仲本案有販賣第二、三、四級毒品以營 利之意圖及事實，應堪認定。綜上足認被告郭覃葭、王志仲 自白與事實相符，堪可採信，被告郭覃葭、王志仲有事實欄 一所述之販賣第二、三、四級毒品之犯行，事證明確，堪以 認定，應依法論科。
㈡、被告楊政勳部分：
訊據被告楊政勳固坦承於事實欄一、㈡所述之時間，被告郭 覃葭、王志仲及蔡瑞榕均有在其居處，且於當天有交付現金 20,000元給王志仲，惟矢口否認有何事實欄一、㈡所述之幫 助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：郭覃葭有
欠王志仲含利息的借款，105 年6 月21日當天，是郭覃葭要 伊先幫她還給王志仲20,000元，並說3 天之後蔡瑞榕會將20 ,000元匯給伊，但3 天後蔡瑞榕沒有匯給伊，郭覃葭就到蔡 瑞榕那邊去催繳20,000元，後來蔡瑞榕有分兩次各匯款10,0 00元給伊，是用無摺存款存到伊的帳戶，伊於105 年6 月21 日當天雖有在場，但沒有看到也不知道郭覃葭、王志仲及蔡 瑞榕他們在進行毒品交易，亦不知悉伊交付給王志仲的20,0 00元係毒品交易的款項云云。被告楊政勳之辯護人則為其辯 護稱：被告楊政勳確實不知道當天他們在場是做毒品交易， 被告楊政勳也不知道他借給郭覃葭的20,000元就是毒品交易 的代墊款等語。經查：
⒈證人蔡瑞榕於警詢時證稱：105 年6 月21日我向郭覃葭購買 安非他命，在楊政勳居處交易，當天我本來預計購買1 兩毒 品安非他命，所以我準備16,000元，後來到了楊政勳居處， 阿德（即王志仲）、楊政勳及郭覃葭都在場，郭覃葭就直接 拿2 兩毒品安非他命給我，當時我表示我錢不夠，郭覃葭說 沒關係，我先拿12,000元給郭覃葭，因這樣郭覃葭無法將販 毒所得匯給高雄上手，所以當時我向楊政勳借20,000元購買 郭覃葭提供給我的毒品，之後楊政勳一直催還，我就去中國 信託匯款給楊政勳等語（見警165 卷第165 、178 、201 頁 ）；於偵查中具結證稱：105 年6 月21日我有至楊政勳居處 ，當場有楊政勳、郭覃葭、阿德，這次我買2 兩，但錢帶不 夠，我只先付12,000元，20,000元是楊政勳代墊給阿德，附 表三編號1 所示我與楊政勳之通訊監察譯文內容，是楊政勳 打給我，問我錢匯了沒，但因為我不會轉帳，我把錢給郭覃 葭，讓他去匯等語（見偵5534卷第79頁正反面）；於本院審 理時具結證稱：105 年6 月21日當天在楊政勳居處，我向郭 覃葭買了32,000元的安非他命，當時楊政勳、王志仲都有在 場，在場的人都知道我們在進行毒品交易，且楊政勳從頭到 尾整個交易過程都有在場，我當天帶不夠錢，但郭覃葭跟我 說沒關係，先把毒品拿回去，當天我付了12,000元給郭覃葭 ，郭覃葭將毒品拿給我，楊政勳當天有將他金融機構帳戶的 帳號給我，要我將本次購毒賒欠的款項匯入該帳戶，我後來 才知道另外20,000元是楊政勳為我代墊，楊政勳事後有打電 話給我，催我將上開20,000元匯還給他，後來我是與郭覃葭 一起去將20,000元用無摺存款匯給楊政勳等語（見本院卷三 第167 至169 、172 、173 、175 至199 、201 、202 、22 1 、229 、230 頁）。
⒉被告郭覃葭於偵查中立於證人地位具結證稱：105 年6 月21 日蔡瑞榕來楊政勳居處，蔡瑞榕有看到楊政勳，王志仲拿2
兩（指甲基安非他命）給我，1 兩是16,000元，我拿給蔡瑞 榕，蔡瑞榕就當場試毒品，因為蔡瑞榕只有12,000元，還差 20,000元，楊政勳全程在場，我叫楊政勳拿錢出來，補齊錢 給王志仲，後來友人謝○儒（郭覃葭表示忘記全名) 跟我說 有看到王志仲還拿2,000 元給楊政勳，因為隔天蔡瑞榕沒匯 款，105 年6 月22日或6 月23日，我才去斗六跟蔡瑞榕催討 20,000元等語（見偵4484卷第93頁）；於本院審理時具結證 稱：我於105 年6 月21日，在楊政勳居處，賣安非他命給蔡 瑞榕，當時有蔡瑞榕、楊政勳、王志仲、蔡永承及謝○儒等 人在場，楊政勳知道當天我要賣毒品給蔡瑞榕，而當天賣給 蔡瑞榕的毒品來源是王志仲，王志仲是先將毒品交給我，我 再將毒品交給蔡瑞榕，當天要賣給蔡瑞榕2 兩32,000元的安 非他命，但蔡瑞榕錢帶不夠，他拿12,000元給我，我請楊政 勳為蔡瑞榕代墊20,000元，我當時是跟楊政勳說蔡瑞榕身上 錢不夠，可不可以麻煩他先幫我代墊一下給王志仲，蔡瑞榕 當場就知道是由楊政勳為其代墊20,000元購毒款項，蔡瑞榕 當場還有用手機拍下楊政勳帳戶的帳號，楊政勳為我幫蔡瑞 榕代墊購毒款項並沒有得到什麼好處，他也沒有跟我們一起 販賣毒品給蔡瑞榕，而蔡瑞榕有在現場用玻璃球燒烤試毒品 ，楊政勳有看到我交毒品給蔡瑞榕及蔡瑞榕在試毒品的過程 ，謝○儒跟我說王志仲有拿2,000 元給楊政勳，但我是沒有 看到，我沒有跟王志仲借過錢，也未曾請楊政勳幫我還錢給 王志仲，楊政勳有自己打電話給蔡瑞榕催討代墊的20,000元 ，後來我是與蔡瑞榕一起去將20,000元用無摺存款匯給楊政 勳等語（見本院卷三第203 至211 、216 至221 、225 、22 6 至231 、233 、235 至239 頁）。
⒊被告王志仲於偵查中立於證人地位具結證稱：105 年6 月21 日郭覃葭請我幫忙找安非他命給她去賣，這次我是跟阿華拿 2 兩安非他命20,000元，我先付錢，郭覃葭把2 兩安非他命 在楊政勳居處拿給蔡先生，當時楊政勳也在場，他有看到過 程等語（見偵5534卷第45、47頁）；於本院審理時具結證稱 ：我的綽號叫「阿德」，我於105 年6 月21日，有到楊政勳 居處，當時有蔡瑞榕、郭覃葭、楊政勳、蔡永承及謝○儒等 人在場，我將2 兩32,000元的安非他命交給郭覃葭，然後郭 覃葭再交給蔡瑞榕，我當天有拿到32,000元，其中12,000元 是郭覃葭及蔡瑞榕拿給我，20,000元是楊政勳拿給我，楊政 勳知道這是蔡瑞榕要購買毒品的款項，由其為蔡瑞榕代墊， ，蔡瑞榕也當場就知道是由楊政勳為其代墊20,000元購毒款 項，蔡瑞榕當場還有用手機拍下楊政勳帳戶的帳號，楊政勳 知道我們在交易毒品，他全程都有在場，我後來在他家有拿
2,000 元給他，我忘了這是否為佣金，當時郭覃葭不在場， 郭覃葭未曾跟我借錢等語（見本院卷三第241 至266 頁）。 ⒋「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載 之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 故安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品， 惟目前國內發現的都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此業據行政 院衛生署管制藥品管理局分別於93年2 月9 日以管宣字第00 00000000號、93年12月22日以管宣字第0930012251號函示在 案（詳參法官辦理刑事案件參考手冊（一）第282 、292 、 293 頁），故上開證人所證稱之「安非他命」，依上開函示 ，應實係指「甲基安非他命」。
⒌被告楊政勳雖以前詞置辯，惟其所辯與上開證人所證述關於 105 年6 月21日當天交易毒品之情形並不相符，且其無法合 理說明其所辯關於其幫郭覃葭還王志仲含利息的借款，何以 是由蔡瑞榕要將該款項匯還給其本人，又觀諸附表三編號1 所示之通訊監察譯文，被告楊政勳於該次交易完成後隔天， 即直接打電話向蔡瑞榕催促還款，而非向被告郭覃葭催促還 款，縱使如被告楊政勳所稱係被告郭覃葭向其表示會由蔡瑞 榕將該20,000元返還，於事後蔡瑞榕遲未返還時，依一般常 情，被告楊政勳應是向被告郭覃葭催討，而非直接向蔡瑞榕 催討，此與一般代還借款後之常情實不相符，再者，上開三 位證人均明確證稱被告楊政勳於105 年6 月21日當天交易毒 品時，有全程在場目擊整個過程，而毒品交易本質上屬隱密 進行之違法行為，殊難想像會讓閒雜人等在場目擊見聞毒品 交易過程，更何況上開證人有證稱蔡瑞榕尚有在場試要購買 之毒品，是被告楊政勳辯稱郭覃葭、王志仲與蔡瑞榕在其居 處交易毒品，其有在場但全不知情，顯屬臨訟卸責之詞，不 足為採，應認被告楊政勳確係為讓被告郭覃葭、王志仲能順 利完成毒品交易，而在被告郭覃葭之請求下，為蔡瑞榕代墊 20,000元的毒品交易款項無訛。至於起訴書雖認定被告楊政 勳係與被告郭覃葭、王志仲於事實欄一、㈡所述之時、地， 共同販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡瑞榕，惟被告郭覃葭 於本院審理立於證人地位作證時，已明確證稱該次交易所得 係全部由被告王志仲取得，被告楊政勳該次交易為蔡瑞榕代 墊20,000元的毒品交易款項，並未獲得實際好處，僅有聽聞 當時亦在場的友人謝○儒事後告知說有看到被告王志仲從該 次交易所得中，拿2,000 元給被告楊政勳等語，然被告王志 仲於警偵訊時，均未供稱該次毒品交易後，有從該次交易所
得中拿2,000 元給被告楊政勳，而其於本院審理時，一開始 亦未供述該次交易完成後，有從該次交易所得中拿2,000 元 給被告楊政勳，經本院提示被告郭覃葭關於該部分之供述內 容時，其仍供稱應該沒有從該次交易所得中拿2,000 元給被 告楊政勳，之後才改供證述好像有從該次交易所得中拿2,00 0 元給被告楊政勳等語（見本院卷二第380 、381 頁；本院 卷三第258 、259 頁），而觀諸被告郭覃葭從警偵訊至本院 審理時關於該部分之陳述內容，即被告王志仲究竟有無從該 次交易所得中拿2,000 元給被告楊政勳乙節，陳述有反覆不 一之情形，再者，被告郭覃葭表示並未親眼目睹被告王志仲 有從該次交易所得中拿2,000 元給被告楊政勳，而係聽聞友 人謝○儒轉述此情，又被告王志仲係於本院審理時，經本院 提示被告郭覃葭關於該部分之供述內容後，其之後才附和被 告郭覃葭的說法，是被告楊政勳有無於該次交易後從被告王 志仲處取得2,000 元之情，並非無疑，故從卷內公訴人所提 出之證據資料，尚難認定被告楊政勳與被告郭覃葭、王志仲 就事實欄一、㈡所述之販賣第二級毒品之犯行有犯意聯絡及 行為分擔而應論以共同正犯。
⒍綜上所述，被告楊政勳明知被告郭覃葭、王志仲與蔡瑞榕間 於事實欄一、㈡所述之時、地，在進行第二級毒品甲基安非 他命之交易，仍應被告郭覃葭之請求，為蔡瑞榕代墊部分購 毒款項，而讓該次第二級毒品甲基安非他命之交易順利完成 ，可認被告楊政勳係基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，而為上開行為，被告楊政勳有事實欄一、㈡所述之 幫助販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、咪達唑他則分屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所列管之第三 級毒品、第四級毒品，均不得非法持有及販賣。是核被告郭 覃葭如事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈤所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈣所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪 、同條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪；被告楊政勳就事 實欄一、㈡所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防 制條例第4 條第2 項幫助販賣第二級毒品罪；被告王志仲就 事實欄一、㈡、㈢、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈣所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪、同條例第
4 條第4 項販賣第四級毒品罪。被告郭覃葭、王志仲販賣前 持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪；又被告郭覃葭、王志仲本案因販賣而持有第三、 四級毒品之數量，未有證據證明已達純質淨重20公克以上而 屬毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之犯罪行為，自 無販賣第三、四級毒品之高度行為吸收持有第三、四級毒品 之低度行為之情形，併予敘明。又按刑事訴訟法第300 條所 謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、 從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第30 0 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決 意旨參照），是就事實欄一、㈡之犯罪事實部分，起訴書雖 認被告楊政勳涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪嫌，而本院審理結果認被告楊政勳就該部分犯罪事 實僅成立刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條 第2 項幫助販賣第二級毒品罪，揆諸上開說明，無庸變更起 訴法條，併予敘明。
㈡、被告郭覃葭就事實欄一、㈠所述之犯行，與共同被告施明河 間有犯意聯絡及行為分擔，被告郭覃葭與被告王志仲間，就 事實欄一、㈡至㈤所述之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈢、被告郭覃葭、王志仲就事實欄一、㈣所為，均係以一行為同 時觸犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪、 同條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪，應依刑法第55條想 像競合規定，分別從一重論以毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。又被告郭覃葭、王志仲各別所犯之上 開數罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。㈣、被告楊政勳前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺 南地方法院於94年4 月27日，以93年度訴字第1307號判決， 判處有期徒刑4 年，併科罰金250,000 元及8 月，併科罰金 100,000 元，並定應執行有期徒刑4 年6 月，併科罰金300, 000 元，經被告楊政勳提起上訴後，由臺灣高等法院臺南分 院於94年11月30日，以94年度上訴字第639 號判決，部分撤 銷改判處有期徒刑4 年，併科罰金250,000 元及8 月，併科 罰金100,000 元，並定應執行有期徒刑4 年6 月，併科罰金 300,000 元，再經被告楊政勳上訴後，由最高法院於97年12 月18日，以97年度台上字第6639號判決上訴駁回確定，入監 執行後，於100 年8 月9 日縮短刑期假釋出監，嗣於102 年 4 月11日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論 ；被告王志仲前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 臺南地方法院於97年5 月12日，以96年度訴字第1592號判決
，判處有期徒刑5 年，併科罰金50,000元確定，入監執行後 ，於101 年2 月24日縮短刑期假釋，嗣於102 年4 月28日假 釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，渠等受有期徒刑之執行完 畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 除依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，就法定本刑為 無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分，均應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。 查被告郭覃葭、王志仲對於渠等販賣第二、三、四級毒品之 犯行，於偵審中均自白不諱，各合於毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑之情形，應依該條項規定，對被告郭 覃葭、王志仲予以減輕其刑，並就被告王志仲部分，依刑法 第71條第1 項規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則 僅減輕之）。又按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑 法第30條第2 項定有明文，查被告楊政勳就事實欄一、㈡所 述犯行部分，其幫助被告郭覃葭、王志仲犯販賣第二級毒品 罪，為幫助犯，本院衡其犯罪情節顯較正犯為輕，爰依刑法 第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅減輕之） 。
㈥、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告王志仲之辯護人雖 為其請求適用刑法第59條規定，對被告王志仲酌減其刑，惟 本院審酌被告王志仲年輕體健，且明知販毒為重罪，猶為本 案販賣第二、三、四級毒品之犯行，且販賣次數不僅一次， 各次販賣金額亦非極少，是認尚無情堪憫恕之情輕法重情形 ，而無適用刑法第59條之餘地，併予敘明。
㈦、爰審酌被告三人本案所為，均未能正視販賣毒品所可能對他
人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品 予他人或幫助販賣毒品，渠等行為均應予以非難，再衡以被 告郭覃葭、王志仲對於渠等上開犯行均坦承不諱，犯後態度 良好，而被告楊政勳則於本案事證明確之情況下，猶矢口否 認犯行，並飾詞為辯，暨考量被告郭覃葭之教育程度為高中 畢業，目前在強制戒治中，之前在舞廳工作，未婚但育有兩 名未成年子女；被告楊政勳之教育程度為高職畢業，目前從 事土方工程買賣之工作，月收入約30,000至50,000元，未婚 無子女；被告王志仲之教育程度為國中畢業，從事臨時工之 工作，日薪約1,000 元，未婚無子女等一切情狀，分別量處 被告郭覃葭、王志仲如附表一、二及被告楊政勳如主文所示 之刑，並就被告郭覃葭、王志仲部分定其應執行刑如主文所 示。
四、沒收部分：
㈠、按被告郭覃葭、王志仲於事實欄一、㈠、㈡、㈢行為後，刑 法關於沒收及追徵等規定，業於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，而毒品危害防 制條例關於沒收銷燬等規定，亦於105 年6 月22日修正公布 ，並自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項 規定，沒收應逕適用裁判時之法律，是本案之沒收即應逕行 適用裁判時法律。又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不 在此限，刑法第11條定有明文，而依修正後毒品危害防制條 例第18條第1 項前段、第19條第1 項規定，查獲之第一、二 級毒品、犯毒品危害防制條例第4 條之罪而供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬、沒收之，依特別 法優先於普通法適用原則，修正後毒品危害防制條例第18條 第1 項前段、第19條第1 項規定，應優先於修正後刑法沒收 之規定而為適用。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項亦分別有明文規定。 查扣案之黑色SAMSUNG 牌行動電話1 支（含0000000000門號 SIM 卡1 張），係供被告郭覃葭為事實欄一、㈡、㈣、㈤販 賣毒品時聯絡使用；扣案之背面為白色，正面為黑色邊框， 下面有白色底線行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），則係供被告王志仲為事實欄一、㈢、㈣、㈤販賣毒品 時聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於被告郭覃葭、王志仲各該罪刑下，宣告沒收之。又被告 郭覃葭、王志仲未經扣案之販賣毒品所得，就事實欄一、㈠ 犯行部分，依被告郭覃葭、施明河之供述（見偵4484卷第54
頁；本院卷一第380 頁），被告郭覃葭係分得4,000 元；就 事實欄一、㈡犯行部分，依被告王志仲之供述（見本院卷二 第164 頁），被告王志仲係取得32,000元；就事實欄一、㈢ 犯行部分，依被告郭覃葭、王志仲之供述（見本院卷二第16 4 、387 頁），本次交易最終由被告郭覃葭分得2,000 元， 被告王志仲分得14,000元；就事實欄一、㈣、㈤犯行部分， 依被告郭覃葭、王志仲之供述（見本院卷一第383 、384 頁 ；本院卷二第164 、165 頁），被告王志仲分別取得4,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於 被告郭覃葭、王志仲各該罪刑下，宣告沒收之，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本 案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決 之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意 旨參照）。查被告郭覃葭經扣案之吸食器4 個，被告楊政勳 經扣案之甲基安非他命、甲基安非命混愷他命、愷他命等毒 品、電子磅秤1 個、K 盒1 個、夾鏈袋1 包，被告王志仲經 扣案之甲基安非他命、毒品咖啡包（含有4-甲基甲基卡西酮 、咪達唑他等成分）等毒品、帳冊2 本、電子磅秤1 臺、分 裝袋1 包、塑膠鏟管1 支、K 盤1 個，業據被告三人供稱分