臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度易字第1061號
第1072號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鮑崇榮
上列被告因竊盜案件，經檢察官分別提起公訴（106 年度偵字第
2874號、106年度偵緝字第188號），本院合併判決如下：
主 文
鮑崇榮犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實及理由
壹、適用程序方面：
按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款 所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第28 4條之1定有明文。本件被告鮑崇榮被訴竊盜案件，係屬刑事 訴訟法第376條第1項第2款所列之案件，依同法第284條之1 規定，第一審得由法官一人獨任審判，毋庸行合議審判，先 予敘明。
貳、有罪部分：
一、犯罪事實：
鮑崇榮意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 5 年12月11日16、17時許（檢察官誤寫為10時30分許），前 往雲林縣○○鎮○○里○○000 ○00號蕭惠萍所有房屋所在 之臺糖儷花園社區，從某空屋侵入並爬上4 樓（侵入建築物 部分未據告訴），持現場所撿拾而對人之生命身體具危險性 、可作兇器使用之鐵條1 支（未扣案），翻越蕭惠萍上開房 屋頂樓之矮牆，再以該鐵條撬開而毀壞蕭惠萍上開房屋頂樓 落地窗之安全設備門鎖（毀損部分未據告訴）後，無故侵入 該房屋，並先後侵入該房屋3 樓之房客邱立心房間（邱立心 與其弟弟邱立民同住）及2 樓之房客廖乾良房間，接續竊取 邱立心所有之存錢撲滿1 個（內有現金新臺幣《下同》約1, 000 元）及廖乾良所有之存錢撲滿2個（內有現金約5,000元 ），旋於得手後離去。嗣因廖乾良於同日22時許，返回上開 房屋，發現其上開財物遭竊，經詢問邱立心是否有財物失竊
，邱立心才發現其上開財物亦遭竊，乃報警處理，經警員到 場處理，在該房屋頂樓陽臺地上發現剛咀嚼過之檳榔渣1 塊 ，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定比 對，發現該檳榔渣上所遺留之DNA 型別與該局資料庫內之鮑 崇榮DNA型別相符，始循線查知上情。
二、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有 明文。查本案所引用作為認定被告上開犯罪事實之具傳聞性 質證據，已經被告於本院審判程序中同意作為證據使用，且 該等言詞及書面陳述均係由職司犯罪調查、偵查之警方依法 定正當程序作成，並無違法取得，亦與本案待證事實具有關 聯性，本院審酌上情認屬適當，依上開刑事訴訟法之規定， 自得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告坦白承認，核與被害人廖乾良於警 詢及偵訊時證述之情節，及被害人邱立心於警詢時證述之情 節相符，並有刑案現場照片13張、刑事警察局106 年02月12 日刑生字第1058021529號鑑定書（生物科案件編號：000000 0000000號）1紙、雲林縣警察局西螺分局106 年11月13日雲 警螺偵字第1060014297號函暨所附刑案現場測繪圖、查訪表 、刑案現場照片、職務報告、刑事案件證物採驗紀錄表等資 料在卷可參，復有檳榔渣1 塊扣案可佐，足認被告上開任意 性之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行 可以認定。
四、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年臺上字第5253號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項第 2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列， 則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建 築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」 ，指門扇牆垣以外，依通常常觀念足認防盜之一切設備而言 。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於已經入大門室內之住 宅或建築物內部諸門，不論是房間門、廚房門、通往陽台之
落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」（參見臺灣高 等法院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號問題研討 結果）。被告所持用之鐵條1 支，屬金屬材質，長約20公分 ，業經被告當庭陳明並比畫測量在卷，客觀上自對人之生命 、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無訛。被告持 該鐵條1 支，翻越頂樓矮牆，並撬壞頂樓陽臺之落地鋁門窗 門鎖後，侵入他人住宅竊取告訴人廖乾良、邱立心之財物， 核其所為，均係犯刑法第321 條第1項第1款、第2款、第3款 之攜帶兇器、毀越牆垣及安全設備、侵入住宅竊盜罪。另刑 法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼 具數種加重情形者，因僅一竊盜行為，不能認為法律競合， 仍僅成立一罪，附此敘明。
㈡查雲林縣○○鎮○○里○○000 ○00號為一透天厝，一般人 從外觀上看不出來該房屋2樓及3樓是由不同人所居住，此有 該房屋之外觀照片及警方之查訪表在卷可參，是被告侵入該 透天厝行竊，應係基於單一之竊盜犯意而為，又被告侵入後 ，先後進入3樓、2樓房間，竊取告訴人邱立心、廖乾良之財 物，其時間與空間均密接，應認係基於同一之竊盜犯意下之 接續行為，為接續犯。
㈢被告係基於單一之竊盜犯意，於同一時間、地點（即雲林縣 ○○鎮○○里○○000○00號）竊取告訴人邱立心及廖乾良2 人之財物，係一行為侵害數法益，觸犯2 個加重竊盜罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以一個加 重竊盜罪。檢察官認為被告之犯意各別，應予分論併罰，尚 有未洽。
㈣被告前因竊盜等案件，經本院以103 年度易緝字第14號判處 有期徒刑8月、4月、3月確定；又因竊盜案件，經本院以104 年度易字第248 號判處有期徒刑9月、4月，再經臺灣高等法 院臺南分院以104年度上易字第417號駁回上訴後確定。上開 各罪，經本院以104年度聲字第896號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定，於105 年07月28日縮短刑期假釋付保護管束， 於105 年09月04日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈤本院審酌被告自72年迄今，已有多次竊盜前科，有其上開前 案紀錄表在卷可按，素行不佳，其四肢健全，並無不能勞動 、工作賺錢之情形，不以正當途徑獲取財物，竟貪逸惡勞， 找尋新完工之社區，乘告訴人不在家之際，由空屋爬至頂樓
後，持撿拾之鐵條1 支，翻越頂樓矮牆至告訴人等住處頂樓 ，再破壞頂樓之落地鋁門窗後，侵入告訴人等之房間接續行 竊，所用手法雖平和，但已侵害告訴人等之財產法益，且損 壞頂樓陽臺落地鋁門窗及侵害告訴人等住居之安全，所竊得 之財物約6,000 元，並念其犯後於偵查中否認犯行，迄至審 理時始坦承犯行，惟未賠償告訴人等之損失，前案竊盜之手 法也多以闖空門之方式行竊，於本案之同時期（105 年12月 ）也另犯下2 起侵入住宅竊盜之犯行，經本院判處有期徒刑 各10月在案（見本院106年度易字第117號、第387號、第757 號刑事判決），及其自述因找不到工作、沒有飯吃才下手行 竊，學歷為國中畢業、已離婚、家中尚有近80歲母親、有一 個女兒經社會局安置等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈥沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，該沒收於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3 項分別定有明文。查被告竊得告訴人廖 乾良、邱立心之存錢撲滿現金各5,000元、1,000元，為被告 之犯罪所得，並無刑法第38條之2第2項所指得不宣告沒收或 酌減之情形，雖未扣案，仍應依上開刑法第38條之1第1項前 段、第3 項規定宣告沒收之，並於全部或一部不得沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至於被告持以行竊所使用之鐵條1 支為被告在案發現場社區 所撿拾，並非被告所有，已據被告供明在卷，亦非他人無正 當理由所提供，且未扣案，依被告供述業經丟棄，又非違禁 物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意，於105 年12月25日18時許，以木板破壞窗戶後，進入告 訴人程金章所有位在雲林縣○○鎮○○里○○00○00號之住 處內（侵入住居部分未據告訴），並由一樓至三樓逐層搜尋 財物，因未發現有價值財物，即由三樓陽台離開而竊盜未遂 。嗣經告訴人程金章發現遭竊後，報警循線查獲。因認被告 涉犯刑法第321 條第2項、第1項第1款、第2款之加重竊盜未 遂罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決 書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據 能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟 法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因 此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法 院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證 據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據 資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事 實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決 意旨參照）。依上說明，本件上開公訴意旨部分經本院審理 後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（見後述 ），即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第 161 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上 字第128 號判例參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。 次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂 ，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明，同法第321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物 為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形，不過為 犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未
著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院27年 滬上字第54號判例參照）。又刑法竊盜罪所保護之法益乃係 對所管領動產之支配力，在同法第321 條之加重竊盜罪亦然 ，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配 力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯 罪之型態觀之，行為人不僅要有侵入住宅之行為，且應有開 始搜尋、物色財物或為物色財物而密切接近財物之動作，始 能謂為著手竊盜之行為。
四、檢察官認為被告涉犯上開加重竊盜未遂罪嫌，無非是以⑴被 告於偵查中之自白；⑵告訴人程金章於警詢之證述；⑶車牌 號碼000-000號之車輛詳細資料報表；⑷查獲及現場照片6張 等為其主要論據。訊之被告固坦承於105 年12月25日18時許 ，以木板破壞窗戶後，侵入告訴人程金章位在雲林縣○○鎮 ○○里○○00○00號之建築物，並由一樓至三樓，由三樓陽 臺離開等事實，惟堅決否認是要竊取告訴人程金章之財物， 辯稱：我一看就知道那一間沒有人住了，我看他的窗戶都爛 爛了，就剛好從那邊進去而已，不是要進去裡面拿東西，是 要從那邊上去上面，從那邊過而已，爬到三樓要去偷別間的 東西等語。
五、經查：
㈠被告於偵訊時固坦承涉犯竊盜罪嫌，然被告於警詢時已供述 ：當時是從雲林縣○○鎮○○里○○00○00號1 樓後方破壞 窗戶進入後，要到隔壁行竊，上去後我從該戶的3 樓大門落 地窗進入陽臺後，連續翻越多戶女兒牆到達…等語，足見被 告於警詢已供述其係透過侵入該雲林縣○○鎮○○里○○00 ○00號房屋爬至3 樓頂樓後，再翻越頂樓陽臺矯牆至隔鄰房 屋進行竊盜行為等情。
㈡告訴人程金章於本院審理時到庭證述：我是雲林縣○○鎮○ ○里○○00○00號房屋所有人之一，該房屋平常是我在管理 ，於105 年12月間有被侵入，是被侵入當天我才知道的，因 為我沒有住在那邊，報案後，警察沒有辦法進去，所以通知 我附近的親人，我再拿鑰匙開門讓警察進去看整個狀況，該 房屋是社區型，連起來有10間，我是邊間，頂樓可以互通， 只有矮牆隔住，其他的房屋都有人住，不是空屋，我這一間 平常會過去打掃，只是沒有搬去住，沒有放日常我們用的東 西，只有在一樓暫時放2 張神明桌，等於是空屋，從後門還 有窗戶可以看到那一間裡面是空的，警察進去察看後，才說 小偷是從後面窗戶那邊進去的等語，足見該雲林縣○○鎮○ ○里○○00○00號房屋於案發當時只是一間無人居住之空屋 ，其內並沒有什麼財物。而刑法第321 條第1項第1款所稱「
住宅」是指供人日常生活起居之房屋；所稱「建築物」指有 牆壁門窗屋頂定著於土地可蔽風雨，供起居休息作業之工作 物。告訴人程金章所管理上開房屋既為平常無人居住之空屋 ，即非刑法第321條第1項第1 款所稱之「住宅」或「有人居 住之建築物」。又該房屋既可從外面門窗看到裡面是空屋， 其內也只有擺放神明桌2 張，並沒有其他財物，倘被告主觀 上有竊盜屋內財物之不法所有意圖，理應不會選擇顯無人居 住，且屋內沒有什麼財物之空屋侵入之理，故被告侵入該房 屋之目的應該不是為了竊取該房屋裡面之財物，亦無所謂「 搜尋、物色財物」或「為物色財物而密切接近財物」之動作 可言。
㈢觀之被告所為其他竊盜犯罪案件（見本院106年度易字第117 號、第387號、第757號、104年度易字第248號、臺灣嘉義地 方法院96年度訴字第659號刑事判決、96年度易字第622號等 刑事判決所載犯罪事實）及本案上開成立加重竊盜犯罪之手 法，被告均是攀爬施工中之建築物或無人居住之空屋至頂樓 ，再翻越頂樓矮牆至被害人住宅頂樓陽臺後，破壞頂樓門窗 侵入被害人住宅以遂行其竊盜犯行，應可以認定。而被告於 侵入本件告訴人程金章所管理之房屋後，從1樓爬至3樓，再 從3 樓陽臺翻越隔鄰矮牆，至相隔數間之雲林縣○○鎮○○ 里○○00○00號告訴人蔡藝華住宅3樓陽臺，於著手破壞該3 樓落地窗企圖侵入行竊時，為告訴人蔡藝華家人所發現而立 即逃逸等情，亦據告訴人蔡藝華於警詢證述及被告於警詢、 偵訊時供述明確在卷可參，是被告侵入上開告訴人程金章所 管理房屋之目的應該只是借道該房屋，欲攀爬至相鄰之住宅 樓頂遂行其竊盜犯行。從而，被告上開辯稱：不是要進去告 訴人程金章的房屋裡面偷拿東西，只是要從那邊上去上面， 從那邊過而已等語，應可以採信。
㈣綜上所述，被告侵入上開告訴人程金章所管理房屋之行為應 只成立刑法第306條第1項之無故侵入建築物罪（但告訴人程 金章於警詢時僅提出竊盜之告訴，並未提出無故侵入建築物 之告訴，本院自無法就此另予論罪），尚難認已著手於竊盜 犯罪之行為。本院依檢察官所舉證據及卷內資料調查之結果 ，尚未能獲致被告已開始搜尋或物色他人財物，或為物色財 物而密切接近財物之確切心證，此部分仍有合理之懷疑存在 ，致無從形成被告有加重竊盜未遂犯行之確信。此外，復查 無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指之加重竊盜未 遂犯行，揆諸上開說明，此部分加重竊盜未遂尚屬不能證明 ，自應為被告此部分無罪之諭知。
肆、適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。二、刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第55條前段、第 47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項。本案經檢察官柯木聯、王聖涵分別偵查起訴，檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第一庭 法 官 廖國勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李達成
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。