臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第552號
原 告 徐清志
訴訟代理人 徐一修律師
被 告 詹彎敭
訴訟代理人 徐正翰
許民憲律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國106 年
11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段000 地號 土地（下稱系爭土地）原為原告父親即徐福傳所有，徐福傳 生前原欲將系爭土地贈與兩造共有，惟因當時之法令規定農 地不得登記為共有之緣故，故兩造約定以被告一人之名義為 所有權人登記，是系爭土地雖登記為被告一人所有，實際為 兩造所共有，此有被告於民國80年1 月24日所書立之本院卷 第8-10頁之覺書（下稱系爭覺書）所載：伊所有系爭土地、 面積0.2265公頃實際係與原告共有，依父親面踏地界分耕， 因當時政策每乙筆土地（農牧用地）不得分筆登記過戶，所 以系爭土地全筆土地面積登記予伊並掌握土地權狀，待政府 政策若能分筆時，則由原告測量，依照當時各人面踏分耕面 積分筆登記過戶，伊不敢異議等情可證，足認兩造間為借名 登記契約，原告為借名人，將本應登記於己之系爭土地應有 部分，借用被告名義登記於被告名下。依照徐福傳面踏分耕 部分所測繪如附圖即苗栗縣苗栗地政事務所106 年5 月17日 土地複丈成果圖所示編號A 部分右側B 、C 部分面積計算原 告所有之系爭土地應有部分為22,650分之3,385 ，爰依借名 登記關係向被告請求移轉系爭土地應有部分22,650分之3,38 5 予原告。並聲明：被告應將坐落系爭土地之應有部分22,6 50分之3,385 移轉登記予原告所有。
二、被告則以：被告於本件起訴後才首次看到系爭覺書，該覺書 並非被告所製作，亦非由被告所簽立，其上字跡似均為同一 人之字跡，應係他人所製作之文書，被告否認其形式真正性 ，兩造間並無借名登記之合意。況系爭覺書之製作日期為80 年1 月24日，迄原告起訴時顯已逾15年而罹於時效，原告縱 依照系爭覺書有請求權存在，被告亦得拒絕給付。又縱系爭 土地有借名登記關係存在，依照本院卷第38-44 頁之分鬮家 約書（下稱系爭家約書），亦僅存在於被告與徐福傳間，原
告仍不得主張其為借名人等語。並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張系爭土地原為徐福傳所有，現登記為被告所有，原 告為徐福傳之子，為被告所不爭執，且有系爭土地第一類登 記謄本、地籍異動索引（見本院卷第15頁、第28-29 頁）在 卷可考，堪信為真實。
四、原告主張其實為系爭土地之應有部分22,650分之3,385 借名 人，被告負有將系爭土地之應有部分22,650分之3,385 移轉 登記予原告之義務乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。是 本件首應審酌者厥為：原告請求被告將系爭土地之應有部分 移轉登記予原告，有無理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之訴( 最高 法院17年上字第917 號判例要旨可資參照）。原告主張系爭 覺書上之印文為被告之印章所蓋，自應就此事實負舉證責任 。查原告雖提出本院卷第175 頁之土地建築改良物贈與所有 權移轉契約書（下稱系爭移轉契約書）影本，並主張其上被 告之印文與系爭覺書上之印文（下稱系爭印文）相符云云， 然原告已難舉證系爭移轉契約書上之印文為被告所有之印章 所蓋，自難以此佐證系爭印文為被告所蓋。況本件既經本院 函請法務部調查局鑑定被告筆跡之真正，原告既有律師為訴 訟代理人，自得一併聲請將前開二印文送法務部調查局為鑑 定，受命法官並於準備程序詢問原告是否續請法務部調查局 為鑑定，原告訴訟代理人亦答稱法務部部分不用等語（見本 院卷第194 頁），原告捨此證據方法不為，逕要求受命法官 於準備程序當庭勘驗，受命法官亦未能當庭判斷出前開二印 文是否為同一印章所蓋，自難謂原告已就系爭印文為被告所 有之印章所蓋之事實盡舉證責任。另原告又主張系爭覺書上 有被告之簽名云云，為被告所否認，經本院函請法務部調查 局鑑定，法務部調查局以106 年8 月21日調科貳字第000000 00000 號回函依現有資料歉難鑑定乙節（見本院卷第177 頁 ），本院詢問兩造是否續請法務部調查局為鑑定，兩造均表 示不用等語（見本院卷第194 頁），是本院自應本於辯論主 義，尊重兩造就程序利益與實體利益衡量後之程序選擇，以 現存之證據情形為認定，自難信原告已就系爭覺書上之簽名 為被告所簽為舉證。
㈡按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就
該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立；主張借名登記者，自應就該借名登記之事實 負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1972號、101 年度 台上字第1775號判決意旨參照）。借名登記契約與顯名主義 顯有相違，為保障交易安全，於認定上應審慎為之。準此， 本件原告主張其與被告間存有借名登記契約，自應由原告就 其與被告間存有系爭土地應有部分22,650分之3,385 借名登 記之事實負舉證責任。查原告雖提出系爭覺書為證，然系爭 覺書是否為被告所簽立，已非無疑。縱為被告所簽立，參系 爭覺書所載被告所有系爭土地、面積0.2265公頃實際係與原 告共有，依徐福傳面踏地界分耕，因當時政策每乙筆土地（ 農牧用地）不得分筆登記過戶，所以系爭土地全筆土地面積 登記予被告並掌握土地權狀，待政府政策若能分筆時，則由 原告測量，依照當時各人面踏分耕面積分筆登記過戶，被告 不敢異議乙節（見本院卷第8-9 頁），其內容載明係由徐福 傳面踏出之地界，使兩造得以依照前開地界為分別耕作之行 為，足信系爭覺書係針對系爭土地得分割為特定部分以使兩 造得以耕作，而非分割出應有部分，是系爭覺書係以政府政 策准予分割系爭土地成特定部分為停止條件，自難認屬分配 兩造就系爭土地應有部分之證據，原告以系爭覺書主張兩造 間存有系爭土地應有部分之借名登記關係，自難認有理。況 現今農業發展條例第16條尚存在就農牧用地分割成特定部分 之限制，苗栗地政亦以106 年5 月17日苗第二字第10600034 98號函表明系爭土地不符合農業發展條例第16條但書之例外 規定乙節（見本院卷第92頁），足見系爭土地現尚無法分割 為特定部分，系爭覺書之停止條件尚未成就，原告自不得依 照系爭覺書向被告請求分割特定部分。又原告提及系爭家約 書亦可推認此借名登記之事實云云，惟細究系爭家約書之內 容，被告並非系爭家約書之當事人，自難認其受系爭家約書 拘束。縱認被告受系爭家約書之拘束，參證人徐清光到院證 稱系爭家約書並非針對系爭家約書之當事人如何分割系爭土 地成幾分之幾之應有部分，而係以徐福傳腳踏地為準而分耕 ，強調分割成當事人具體可以耕種的地。因此系爭家約書訂 定當時之法令無法分割成具體的土地，要等到法律容許可以
分割成系爭家約書之當事人可以耕種的部分，系爭家約書之 意思並非以政府政策通過系爭土地可以分成應有部分之法律 即可等語（見本院卷第158 頁），從而，系爭家約書與系爭 覺書相同，均係以法律容許分割系爭土地為特定部分為前提 而為系爭土地之狀態規劃，自不得以系爭家約書推認系爭土 地應有部分之分配狀態，原告此部分主張，委難信實。 ㈢原告另主張兩造於本院106 年1 月6 日準備程序中和解過程 之錄音、譯文可證被告自認原告為系爭土地所有人，此由前 開準備程序譯文中本院卷第188 頁背面第4 行以下可見之云 云，然參前開準備程序之錄音譯文及其前文：「法官：那個 被告部分我問一下你們的和解條件」、「法官：他們今天跟 你請求就是把這塊地大概五分之一應有部分移轉過去給他們 」、「被告訴訟代理人：那我們是想先請教原告這個五分之 一的依據是怎麼？為什麼會要求五分之一，因為就覺書跟分 鬮家約書來看就是以，很明確的就是以圳為界，那就是西邊 的就是他們的，這個我們沒有異議，…東邊是他們的，西邊 是我們的，那很明確的就是已經有一個路、就是很明確的一 個範圍，那為什麼會講到五分之一？」等情云云。按未經成 立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能 採為判決之根據；言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一 造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認 諾，尚且不得本於認諾而為被告敗訴之判決，遑論訴訟外未 成立之和解（最高法院18年上字第2102號、28年上字第1058 號判例、96年度台上字第123 號判決意旨參照）。查本件兩 造為系爭土地之移轉應有部分與否爭執，為解決爭端，先後 經數次談判，於協商程序中當事人所為之陳述或讓步，於和 解、調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事 訴訟法第422 條定有明文；是當事人一造在試行和解時所為 讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認 諾而為該造當事人敗訴之判決，遑論訴訟上未成立之和解。 參受命法官於前開準備程序中既已明確表明詢問被告就和解 方案有何意見，被告方為本院卷第188 頁背面第4 行以下之 陳述，其既明確係回答法官有關和解之方案，自屬被告在試 行和解時所為之讓步表示，則參諸前開判例及裁判意旨，被 告於法官當庭協調和解中所為讓步之陳述，於前開和解不成 立後，除不得於本件逕為裁判基礎，在亦不得作為兩造間存 有借名登記之事實認定依據。至縱認將前開和解過程之錄音 、譯文採為本件判斷之基礎，被告前開陳述是否屬裁判上之 自認乙節，按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言 詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民
事訴訟法第279 條第1 項定有明文。是被告為裁判上自認之 要件，應以原告已表明其主張，而被告針對其主張為陳述， 若被告非針對原告之主張為陳述，自難認屬裁判上自認之情 形。則縱認將前開和解過程之錄音、譯文採為本件判斷之基 礎，被告本院卷第188 頁第4 行以下之回答，係討論係針對 法官所提問之和解方案為何，而就可能之和解方案的表達， 且內容是對系爭家約書及覺書內容文義上的推測，非針對原 告之主張，揆諸前開說明，尚非屬裁判上自認之情形，原告 此部分主張亦屬無理，附此敘明。
五、綜上所述，原告既未能舉證其與被告間有何借名登記之事實 ，其依照借名登記法律關係向被告請求移轉登記系爭土地之 應有部分，自屬無理，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第一庭 審判長 法 官 宋國鎮
法 官 戴嘉慧
法 官 何星磊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃南穎
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日