臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1205號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 許智傑
被 告 林水盛
訴訟代理人 趙家光律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國106年10月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定 有明文。經查：原告於民國106年7月6日具狀對本院106年度 司執字第15950號拍賣抵押物強制執行事件，於106年6月16 日所製作，106年6月26日更正，預定於106年7月17日實行分 配之分配表（以下稱系爭分配表）聲明異議，因原告不同意 系爭分配表，於106年7月18日收訖限期提起分配表異議之訴 執行命令，旋即於106年7月25日提起本件分配表異議之訴等 情，業據本院調取本院106年度司執字第15950號執行事件卷 宗核閱無訛，並有本院卷附起訴狀上之收狀戳日期可證，是 原告提起本件分配表異議之訴，並未逾強制執行法第41條規 定所定之期間，應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣債務人吳張秀梅所有坐落臺南市○○區○○○段000○ 00000地號之土地、關廟區深坑子段168建號之建物（下稱 系爭不動產）為原告假扣押執行後，復經本院106年司執 字第15950號受理後調卷拍賣，原告以本院106年司執字第 00000號聲請為併案執行，並已拍定在案，合計拍賣價金 為新台幣（下同）4,260,000元，由本院民事執行處製作 分配表，訂106年7月17日實施分配。被告雖就系爭不動產 於85年12月30日設定第一順位最高限額抵押權750萬元， 作為擔保債務人吳張秀梅之債務，清償日期為87年12月10 日（下稱系爭抵押權），並持民事裁定、抵押權設定文件
、本票、借據等為強制執行。惟系爭抵押權並未明確記載 所擔保之債權種類，故債權人林水盛主張之債權並非抵押 權擔保範圍所及，其債權列為優先受償，應屬無據。為此 ，爰提起本件分配表異議之訴。
（二）被告之200萬元本票債權，其所謂票款原因關係為何？資 金支付證明為何？資金來源及用途為何？均未見相關憑證 ，即難信其票款債權為真。且該本票發票日為85年12月30 日，未載到期日，依據票據法第120條第2項規定，視為見 票即付之本票，又根據同法第22條第1項規定，票據上之 權利，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使， 因時效而消滅，至88年12月29日止，該本票請表權時效已 完成，原告自得代位債務人吳張秀梅行使時效抗辯權，況 時效完成後，五年間從未見被告（即抵押權人）實行系爭 抵押權，因此該債權不能列為抵押債權而逕受分配。（三）另300萬借款債權，被告雖以85年12月25日借據主張為借 款，但其無法提出實質之債權證明，且該借據所載清償日 期為89年12月25日，亦與抵押權登記之清償日期不符，則 該300萬元借款債權與抵押權有何關聯性？故無法證明其 對債務人吳張秀梅有300萬元之借款債權存在，因此該債 權不能列為抵押債權而逕受分配。
（四）並聲明：
⒈本院106年6月26日南院崑106司執南第15950號函所附106 年6月26日製作之臺灣臺南地方法院民事執行處強制執行 金額分配表，內載：「次序4，執行費，債權人林水盛， 債權原本46,420元，共計46,420元，分配金額46,420元」 、「次序6，第1順位抵押權，債權人林水盛，債權原本 3,000, 000元，共計3,000,000元，分配比率80.4635％， 分配金額2,413,904元，不足額586,096元」、「次序7， 第1順位抵押權，債權人林水盛，債權原本2,000,000元， 共計2,000,000元，分配比率80.4635％，分配金額1,609, 270元，不足額390,730元」，均應予剔除，不得列入分配 。
⒉訴訟費用，由被告負擔。
二、被告則以：
（一）緣被告與吳張秀梅之配偶吳文發為同母異父之兄弟，於85 年間亦係街坊鄰居，當時民間盛行簽賭六合彩，此為公眾 所週知之事實，吳張秀梅因其配偶吳文發簽賭六合彩負債 高達數百萬元，乃向當時財力尚佳之被告訴苦，希望其能 伸出援手幫忙，被告因與吳張秀梅為鄰居，且與吳文發有 兄弟情誼，遂應允借款，並與吳張秀梅約定，以系爭不動
產設定系爭抵押權，擔保被告陸續借款予吳張秀梅之債權 。嗣吳張秀梅於85年12月23日、24日、25日各向被告借款 100萬元，被告均以現金交付吳張秀梅，並由吳張秀梅於 85年12月25日簽立借據1份為憑；嗣又於85年12月30日向 被告借款200萬元，被告亦係以現金交付，吳張秀梅復當 場書立本票1紙為據，合計吳張秀梅共向被告借款500萬元 ，皆在系爭抵押權擔保之範圍內，亦經本院裁定准予拍賣 系爭不動產，足徵系爭抵押債權確屬存在無訛。又吳文發 為家庭經濟支柱，嗣因中風長期不良於行，之後亦往生過 世，致吳張秀梅經濟狀況一直不佳，故被告借款予吳張秀 梅十餘年間，並未催促其還款，迄消滅時效期間即將屆滿 ，才向法院聲請拍買系爭抵押物。
（二）至原告主張被告應提出資金往來證明，惟85年間社會經濟 景氣甚佳，市場交易極為熱絡，一般民間借貸往往皆以現 金交付，甚少保留金流證明文件，吳張秀梅向被告借款， 被告亦均以現金交付，自無法提出資金往來證明。（三）又吳張秀梅之所以簽立借據及本票，重點僅係作為吳張秀 梅收訖被告交付借款之憑據，被告對借據所記載清償日期 與抵押權設定契約書有無相同，或本票有無記載到期日， 未予特別注意，實係因被告與吳張秀梅為鄰居，且與其配 偶吳文發為兄弟，才借貸予吳張秀梅，至借據及本票其上 日期等細節如何書寫，本就非被告在意之點。況上開借據 開立日期及本票發票日即為被告交付借款予吳張秀梅之日 期，借款日期既於最高限額抵押權存續期間，即在該抵押 權擔保之範圍內。是以，原告徒以借據及本票之書寫有若 干瑕疵，遂推論被告與吳張秀梅間並無債權債務關係存在 ，而否認被告強制執行分配之權利云云，此純係原告臆測 之詞，委不足取。
（四）另該200萬元本票僅係作為借款之擔保，被告據以行使抵 押權者，亦為借款債權，而非本票債權，故原告主張因本 票請求權時效已完成，被告於時效完成後5年間並未實行 抵押權，其可代位債務人吳張秀梅行使時效抗辯權云云， 容有誤解，並不足取。
（五）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告為訴外人吳張秀梅之債權人，原告執本院94年度執字 第23098號債權憑證，對吳張秀梅所有臺南市○○區○○ ○段○000○00000地號土地，及同段第168建號建物（即
系爭不動產），在本金新台幣41,754,000元、本金港幣 2,418,932.99元及約定利息、違約金之範圍內為強制執行 ，經本院以106年度司執字第45808號受理在案，後該案併 入本院106年度司執字第15950號案件辦理。（二）訴外人吳張秀梅於85年12月30日將其所有系爭不動產，以 其本人為義務人、債務人，設定第一順位本金最高限額新 台幣750萬元之抵押權予被告林水盛，抵押權存續期間為 85年12月10日至87年12月10日，清償日期為87年12月10日 （即系爭抵押權）。因吳張秀梅屆清償期未清償債務，被 告林水盛於105年11月24日向本院聲請拍賣系爭不動產， 經本院於105年12月28日以105年度司拍字第502號裁定吳 張秀梅所有之系爭不動產准予拍賣，該裁定於106年1月18 日確定（下稱系爭執行名義）。
（三）被告林水盛執本院105年度司拍第502號拍賣抵押物裁定為 執行名義，對訴外人吳張秀梅所有系爭不動產，在借款 300萬元、200萬元之範圍內為強制執行，經本院以106年 度司執字第15950號受理在案。
（四）本院105年度司執字第15950號強制執行事件，拍賣系爭不 動產，獲得價金4,260,000元。嗣本院民事執行處於106年 6 月26日作成分配表，原定於106年7月17日進行分配（即 系爭分配表）。依系爭分配表，被告林水盛列為分配表次 序4，優先受償執行費46,420元，及次序6、7第一順位抵 押權人，優先受償2,413,904元、1,609,270元，不足額 586,096元、390,730元。原告則獲分配併案執行費300元 外，其餘債權未獲分配（見本院卷第16、17頁）。原告於 106年7月6日對系爭分配表具狀聲明異議，因被告林水盛 對原告之異議為反對之陳述，本院執行處發函原告，請原 告於106年7月17日起10日內提出起訴之證明，逾期視為撤 回異議，原告於106年7月25日提起本件訴訟。四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張，被告對吳張秀梅之 200萬債權並非真正，且該票款債權已罹於時效，不能列為 抵押債權而受分配，是否有理由？」「原告主張，被告對吳 張秀梅之300萬借款債權，未提出實質之債權證明，不能證 明該債權存在；且該借據之清償日期為89年12月25日，與抵 押權登記之清償日期不符，縱使債權存在，亦非系爭抵押權 擔保範圍所及，因此不能列為抵押債權而受清償，是否有理 由？」「原告主張被告在系爭分配表獲分配之次序4，優先 受償執行費46,420元，及次序6、7第一順位抵押權人，優先 受償2,413,904元、1,609,270元，均應剔除，是否有理由？ 」本院分述得心證之理由如下：
（一）原告主張，被告對吳張秀梅之200萬債權並非真正，且該 票款債權已罹於時效，不能列為抵押債權而受分配。被告 則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按強制執行法第四十一條之分配表異議之訴係屬形成之訴 ，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債 權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不 存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權 有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加 以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債 權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由 主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院98年度台上 字第2235號裁定、97年度台上字第1460號判決意旨參照） 。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。查本 件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴 訟之性質，依前揭說明，自應由主張該債權存在之被告負 舉證責任。
⒉查被告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在一節，辯稱係 吳張秀梅於85年12月間分次向其借款，並簽發借據、本票 作為收訖交付借款之憑據，及借款之擔保。而被告在本院 106年度司執字第15950號執行事件執行程序中，業於106 年2月20日持系爭執行名義聲請對系爭不動產強制執行， 並提出土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利移轉 變更契約書、他項權利證明書、面額200萬元之本票及借 款金額300萬元之借據等件為據，為兩造所不爭執，復經 本院依職權調閱上開執行卷宗查明屬實。
⒊又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證 事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、 親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院86 年度台上字第2975號判決意旨可資參照）。證人吳張秀梅 到庭證稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我 的配偶與被告是同母異父的兄弟。（問：在民國85年間， 當時從事何業？）我先生從事裝潢，我是家庭主婦。（問 ：是否有向被告借錢？）有。那是我先生借的，因為賭博 賭輸了。是我先生自己去向被告借錢。借了約4、500萬元 ，因為房地是我的名字，叫我拿房地去設定抵押。我先生 跟他借錢，是我去他們家拿錢。一開始300萬元，分3次拿 ；後來有一次200萬元。（問：這些錢是否拿去處理賭債
？）我先生拿去，我也不清楚用途。（問：被告為何有這 麼多錢？）因為被告有在投資，他都是拿現金給我。（問 ：這麼大筆的錢，為何不用其他方式拿取？）因為我先生 說欠人家錢，要還人家的。我也不清楚為何要拿現金，不 用其他方式拿取。（問：當時借款有無約定何時清償？） 有說兩年要清償，但是沒有辦法。（問：有無約定利息？ ）一分半。（問：有無清償過利息？）剛開始有付，都是 我先生處理的，我也不清楚。後來我先生中風，就沒有辦 法繼續清償利息。（問：剛開始兩年要清償，利息有無清 償到兩年？）我也不太清楚。（問：當時設定抵押，是為 了擔保500萬元債權？）當時設定抵押，是為了擔保500 萬元的債權。（提示借據、抵押權設定契約書，見本院卷 第28頁，問：是否為當時借款300萬元所簽的借據？為何 抵押權設定契約書記載清償日期為87年12月10日，借據記 載的清償日期89年12月25日？）借據是借款時候所簽的。 借據與抵押權設定契約書上清償日期為何不同，因為時間 太久我忘記了。但是我們設定抵押權是為了擔保200萬元 、300萬元的債權。（提示本票，見本院卷第29頁，問： 是否為借款200萬元時所簽的本票？有無約定何時清償？ ）是。沒有約定何時清償。我先生說有錢就還。這筆借款 利息也是一分半，利息也只付了幾次。（問：被告有無向 證人催討過借款？）有來向我先生催討過，但是我們沒有 辦法清償，時間我忘記是什麼時候。我先生已經過世三、 四年。（問：除了系爭不動產以外，有無其他財產？）沒 有。……（被告訴訟代理人問：證人去拿借款時，證人的 配偶有無一起前往？）有。對於我配偶與被告談論清償日 期、利息等約定，我都不知道。我先生叫我簽借據、本票 ，我就簽。兩年清償、或利息如何計算，是聽我先生說的 。（原告訴訟代理人問：借款的人是何人？）500萬元都 是我先生借的。（原告訴訟代理人問：證人配偶去借錢是 否先借錢再辦理抵押？）是先設定。（原告訴訟代理人問 ：為何借款人是證人配偶，但借據、本票是證人所簽？） 因為系爭不動產是我的。（原告訴訟代理人問：是否瞭解 有幾筆不動產去辦理設定抵押？）好像是一間房子、幾筆 土地我沒有印象了。（原告訴訟代理人問：系爭抵押權一 開始設定時，是設定三筆土地，後來在借款之後相隔一週 ，就將一筆土地塗銷，原因為何？）這個我不太了解，都 是我先生讓人去辦理。（原告訴訟代理人問：實際上借款 、設定抵押的過程，是否瞭解？）都是我先生去借款、設 定抵押的。（問：證人的教育程度？）國小畢業。只稍微
識字。本票、借據上的簽名是我自己寫的。（問：本票、 借據上的字跡，除了簽名是證人自己所簽以外，其他為何 人所寫？）借據、本票上的住址、金額、身分證字號等文 字都是我寫的。借據『林水盛』名字不是我寫的，本票『 林水盛』名字是我寫的」等語（見本院卷第53-55頁）。 則依吳張秀梅上開證言可知，其簽發系爭本票、借據及設 定系爭抵押權予被告，確係為擔保向被告所借200萬元、 300萬元之借款甚明，核與被告所述相符，是被告對吳張 秀梅之200萬債權應為真正，且債權種類為借款，足堪認 定。
⒋至原告雖以被告提出之債權證明文件其中之一為本票，且 本票簽發日期為85年12月30日，未載到期日，視為見票即 付，系爭本票之請求權已罹於3年時效，被告復未於時效 完成後之5年內實行抵押權，抵押權已消滅，不能列為抵 押債權而受分配云云。惟查：
⑴按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。民法第880條固定有明文。惟抵押 權人，於消滅時效完成後，五年間實行其抵押權，其抵 押權並未消滅，仍得行使系爭抵押權。
⑵吳張秀梅證稱為向被告借款而簽發200萬元之本票，已 如前述，可知系爭抵押權設定原因為金錢借貸甚明，可 知系爭本票僅為借款債權之證明文件而已，是系爭抵押 權所擔保之債權應為借款債權，而非票據債權。 ⑶又系爭抵押權所擔保之債權為被告與債務人吳張秀梅於 85年12月間所成立之借款債權，業經吳張秀梅證述如前 ，而依系爭抵押權設定契約書所載，債務清償日期為87 年12月10日，有抵押權設定契約書（見本院卷第25頁） 在卷可稽，則依民法第125條之規定，借款債權請求權 為15年，被告之借款請求權應至102年12月10日屆滿， 惟被告於105年11月24日已向本院聲請拍賣抵押物裁定 ，且於106年2月20日持拍賣抵押物裁定、抵押權設定契 約書及抵押權他項權利證明書向本院聲請強制執行，有 系爭執行事件卷可憑，則被告於消滅時效完成後之106 年2月20日向本院行使抵押權，並未逾5年之除斥期間， 則依上開規定，其仍得行使系爭抵押權，自無民法第 880條所指抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實 行其抵押權，抵押權消滅之適用。從而，原告主張得代 位債務人吳張秀梅行使時效抗辯、被告未於時效完成後 之5年內實行抵押權，抵押權已消滅，不能列為抵押債
權而受分配云云，即非可採。
⒌據上，原告主張，被告對吳張秀梅之200萬債權並非真正 ，且該票款債權已罹於時效，不能列為抵押債權而受分配 云云，並無可採。
（二）原告主張，被告對吳張秀梅之300萬借款債權，未提出實 質之債權證明，不能證明該債權存在；且該借據之清償日 期為89年12月25日，與抵押權登記之清償日期不符，縱使 債權存在，亦非系爭抵押權擔保範圍所及，因此不能列為 抵押債權而受清償。被告則以前揭情詞置辯。經查： ⒈本件原告主張，被告對吳張秀梅之300萬借款債權，未提 出實質之債權證明，不能證明該債權存在云云。惟查，被 告辯稱吳張秀梅於85年12月23日至同年月25日間向其借款 300萬，業據其提出借據為憑，並經吳張秀梅證述如前， 已足以證明有該債權存在。是原告主張並不可採，被告所 辯應可採信。
⒉至原告主張系爭借據之清償日期為89年12月25日，與抵押 權登記之清償日期不符，縱使債權存在，亦非系爭抵押權 擔保範圍所及，因此不能列為抵押債權而受清償云云。經 查：
⑴按所謂清償期係指擔保債權應為清償之時期而言。土地 登記簿所載之約定清償期，固屬之，無此項清償期者， 其他得請求清償之時，例如民法第315條、第477條，亦 包括在內。且清償期如已登記者，應以登記者為準，故 必以當事人就清償期未予登記，或登記簿上之清償日期 記明為不定期之情形，始有依法律規定定其清償期之可 言。至抵押權設定契約者所載之清償期或喪失期限利益 條款之特約，如未予登記，而與登記簿所載情形不符時 ，應以已登記者為準，則更無論矣（見謝在全，民法物 權論中冊，修訂五版第454-455頁）。
⑵查系爭借據於85年12月25日立據時固然約定借款清償日 期為89年12月25日（見本院卷第28頁），而依系爭抵押 權設定契約書所載，權利期間自85年12月10日起至87年 12月10日止，債務清償日期則為87年12月10日，有抵押 權設定契約書（見本院卷第25頁）在卷可稽，二者約定 日期顯非一致，揆諸首揭說明，應以已登記者為準。且 查，被告與吳張秀梅之配偶為兄弟，親屬間之借款，縱 然出具借據，所載有時僅為有所憑據，本非如消費者向 銀行間之貸款，有定型化契約可作依循，自無從如銀行 般精確；又清償日期絕非如銀行一般，絕無彈性；而吳 張秀梅國小畢業，僅稍微識字，且系爭抵押權先於85年
12月10日設定，其後於同年月23-25日借款書寫借據時 ，誤載清償日期，亦不足為怪。尚難僅以系爭借據之清 償日期，與抵押權登記之清償日期不符，即否認非系爭 抵押權擔保範圍所及，因此不能列為抵押債權而受清償 。
（三）原告主張被告在系爭分配表獲分配之次序4，優先受償執 行費46,420元，及次序6、7第一順位抵押權人，優先受償 2,413,904元、1,609,270元，均應剔除云云。查被告所提 出之系爭本票、借據與吳張秀梅之證言與被告所述相符， 是被告就上開執行事件拍賣之系爭不動產於85年12月30 日有最高限額抵押權750萬元之設定，且擔保債權種類為 借款債權等事實，足堪認定。從而，系爭抵押權既有上開 擔保債權存在，則系爭分配表將被告在系爭分配表獲分配 之次序4，優先受償執行費46,420元，及次序6、7第一順 位抵押權人，優先受償2,413,904元、1,609,270元，予以 列入分配，核無違誤，原告請求將上開債權剔除，自屬無 據，不應准許。
五、綜上所述，原告以被告對吳張秀梅之200萬債權並非真正， 且該票款債權已罹於時效，不能列為抵押債權而受分配、又 被告對吳張秀梅之300萬借款債權，未提出實質之債權證明 ，不能證明該債權存在；且該借據之清償日期為89年12 月 25日，與抵押權登記之清償日期不符，縱使債權存在，亦非 系爭抵押權擔保範圍所及，因此不能列為抵押債權而受清償 為由，提起本件分配表異議之訴，主張被告在系爭分配表獲 分配之次序4，優先受償執行費46,420元，及次序6、7第一 順位抵押權人，優先受償2,413,904元、1,609,270元，均應 剔除，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
書記官 黃郁淇
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