臺灣臺南地方法院民事判決 106年度簡上字第206號
上 訴 人 謝秀惠
訴訟代理人 張文嘉律師
被 上 訴人 姜金枝
訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國106 年5 月19
日本院新市簡易庭106 年度新簡字第88號第一審簡易判決提起上
訴，本院於106 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人即原告主張：
㈠緣門牌號碼臺南市○○區○○街00巷0 號之未保存登記建物 （下稱系爭房屋）係由訴外人即上訴人祖父謝進春所興建， 因謝進春於民國83年4 月22日死亡，而由訴外人即繼承人謝 錦德、謝錦榮、謝西東即上訴人之父共同繼承，嗣謝錦德、 謝錦榮於95年間各將其應有部分贈與謝西東，由謝西東取得 系爭房屋之事實上處分權（詳如後述）。嗣謝西東105 年2 月25日死亡後，系爭房屋事實上處分權由上訴人及訴外人謝 琮揮即上訴人之弟共同繼承，再經2 人協議分割，應有部分 各為2 分之1 。詎被上訴人與謝琮揮居住於系爭房屋，拒絕 上訴人與謝琮揮往來、同住。被上訴人雖曾得謝進春同意使 用系爭房屋，惟現未得上訴人之同意，應屬無權占有，上訴 人自得為全體共有人之利益，請求被上訴人遷出系爭房屋， 並將該屋交還全體共有人。
㈡謝進春於83年過世時，全體繼承人謝陳玉示、謝錦德、謝錦 榮、謝西東、謝錦忠、謝沛玲已就謝進春遺產達成分割協議 （下稱系爭分割協議）。系爭房屋雖無分割協議書可佐，惟 依臺南市稅務局新化分局106 年3 月24日南市財新字第1062 904883號函附之房屋稅籍資料查復表之記載，系爭房屋自58 年7 月起開始課稅，原始納稅義務人即為謝錦德、謝錦榮、 謝西東。衡以當時謝錦德、謝錦榮、謝西東年僅16歲、14歲 、11歲，可知謝進春興建系爭房屋後應有將該屋贈與與謝錦 德、謝錦榮、謝西東之意，是其等於58年間，已取得系爭房 屋之事實上處分權。系爭房屋之事實上處分權既已讓與謝錦 德、謝錦榮、謝西東，於謝進春83年間死亡時即非遺產，謝 進春之其他繼承人對系爭房屋實無任何權利。嗣謝錦德、謝 錦榮於95年間將對系爭房屋各3 分之1 應有部分贈與謝西東
，此情與83年間謝進春死亡時，全體繼承人協議將系爭房屋 之基地即坐落臺南市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭 土地，並與系爭房屋合稱系爭房地）分歸謝西東取得相符， 顯見謝進春之全體繼承人同意將系爭房地分歸謝西東取得， 亦與系爭房屋之稅籍資料、謝進春各繼承人之戶籍地址相符 。縱系爭房屋無法辦理移轉登記，謝西東實仍取得系爭房屋 之事實上處分權。被上訴人於58年間雖知謝進春已有家室， 仍與謝進春同居，並於62年間自謝進春受讓臺南市○○區○ ○段000 地號土地，謝進春死亡後，被上訴人子女謝錦忠、 謝沛玲亦有分得土地，則被上訴人實應遵照系爭分割協議， 將系爭房屋交還謝西東之繼承人即上訴人及謝琮揮。縱謝進 春生前曾同意被上訴人使用系爭房屋，成立使用借貸關係， 該使用借貸關係於謝進春死亡後，亦由繼承人合意終止，上 訴人自不再受該使用借貸契約拘束。
㈢綜上，上訴人為系爭房屋事實上處分權之分別共有人，爰依 民法第831 條準用第821 條規定，提起本件訴訟等語，於原 審聲明：⒈被上訴人應遷出系爭房屋，並將該屋交還全體共 有人。⒉願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決 ，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉ 被上訴人應遷出系爭房屋，並將該屋交還上訴人及謝琮揮等 語。
二、被上訴人即被告則以：
㈠上訴人於原審主張系爭房屋為謝進春所興建，謝進春為系爭 房屋之所有權人等語，則謝進春死亡後，系爭房屋自應由全 體繼承人繼承，且因系爭房屋未辦理保存登記，無從辦理繼 承登記，仍屬謝進春之全體繼承人公同共有，而非僅上訴人 及謝琮揮分別共有，上訴人提起本訴，顯有當事人不適格之 情。
㈡依系爭房屋稅籍資料查復表備註第1 點所載，該屋自58年起 課稅，謝錦德、謝錦榮、謝西東當時均未成年，顯無能力起 造系爭房屋。該稅籍資料查復表附註欄亦載明「該資料僅供 參考，不作為產權及他項權利證明之用」，上訴人自不得以 稅籍資料主張系爭房屋之所有權。
㈢上訴人另主張謝進春所遺土地，於其死亡後由全體繼承人辦 理繼承登記完畢，依系爭分割協議，系爭房屋應分歸謝西東 取得，上訴人及謝琮揮再因繼承各取得應有部分2 分之1 等 語。然上訴人未能提出就系爭房屋之分割協議，僅以土地登 記謄本之繼承記載，推認系爭房屋已協議分割，顯不足採。 且依上訴人提出之土地登記謄本，眾多土地仍由謝進春之繼 承人依其等之應繼分公同共有，並未分割為單獨所有，自無
從以土地登記謄本推認系爭房屋已協議分割，再由上訴人取 得所有權。
㈣被上訴人與謝進春育有子女，雖未辦理結婚登記，然自58年 起與謝進春同住於系爭房屋。謝進春死亡後，其繼承人均同 意被上訴人繼續使用系爭房屋，現由被上訴人與謝琮揮居住 使用，並非無權占有。而謝琮揮患有輕度智能障礙，上訴人 經本院以105 年度輔宣字第18號裁定認定非謝琮揮之適任監 護人，上訴人不服提起抗告，抗告亦經駁回。被上訴人自始 未拒絕上訴人與謝琮揮會面。謝琮揮為系爭土地所有權人之 一，自幼由被上訴人扶養、同住，生活開銷多由被上訴人支 付，起居亦須由被上訴人照顧，上訴人有其他房屋可居住， 實無要求被上訴人遷出之急迫性等語資為抗辯。並於本院聲 明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第 2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規 定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準 用之。再按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要 件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保 護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於 訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴 訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所 主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度 台上字第1834號判決意旨可參）。本件上訴人主張其為系爭 房屋事實上處分權之分別共有人，依民法第831 條準用同法 第821 條之規定，請求被上訴人遷出系爭房屋，並將該屋交 還上訴人及謝琮揮，核其主張，要屬本於事實上處分權而為 請求之情形，揆之前開說明，自得為事實上處分權共有人全 體之利益，對第三人請求。至上訴人主張系爭房屋事實上處 分權為其與謝琮揮2 人分別共有，聲明被上訴人遷出系爭房 屋，並將該屋交還上訴人及謝琮揮之請求是否可採，則為訴 訟實體權利有無理由之判斷，自不能以此謂上訴人提起本件 訴訟之當事人適格有欠缺。被上訴人以系爭房屋仍屬謝進春 之全體繼承人公同共有，指稱上訴人提起本件訴訟之當事人 不適格，容有誤會，合先敘明。
㈡上訴人主張系爭房屋之事實上處分權，現為上訴人與謝琮揮
2 人分別共有乙情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。茲先就上訴人對系爭房屋之權利審究如下：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。次按 ，因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生 不動產物權之變動，不受民法第758 條所定須經登記始生效 力之限制；自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別， 縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力 之列，最高法院著有40年台上第1001號、41年台上字第1039 號判例可參。又按不動產物權依法律行為而取得者，非經登 記不生效力，為民法第758 條所明定。此項規定，並不因不 動產為違章建築而有例外；違章建築之讓與，雖因不能為移 轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間 如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處 分權讓與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決 定㈠、62年台上字第2414號判例意旨參照）。查，系爭房屋 係上訴人之祖父謝進春所興建，未辦理保存登記之建物，為 兩造所不爭執，依前開說明，系爭房屋除起造者或按繼承關 係等得無待登記即原始取得所有權之情況外，其餘讓與系爭 房屋之情況，因系爭房屋無法辦理登記，僅能認定其間讓與 者為系爭房屋之事實上處分權，而非所有權之移轉。 ⒉次查，上訴人主張謝進春於83年4 月22日死亡，其繼承人為 謝陳玉示（即謝進春配偶，於102 年11月13日死亡）、謝錦 德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠、謝沛玲（謝進春收養，被上 訴人與他人所生之女）；謝西東於105 年2 月25日死亡，繼 承人為上訴人及謝琮揮等2 人；且謝進春、謝西東之繼承人 均無拋棄繼承等情，有上訴人所提謝進春、謝西東之繼承系 統表、除戶謄本、上開繼承人之戶籍謄本各1 份及原審依職 權查得之本院新市簡易庭民事紀錄科查詢表及所附索引卡查 詢證明3 紙附卷可稽（見原審卷第18頁至第26頁、第9 頁至 第12頁），應堪認定。謝進春為系爭房屋之原始起造人，於 系爭房屋興建完成時，取得系爭房屋之所有權，謝陳玉示、 謝錦德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠、謝沛玲為謝進春之繼承 人，依民法第1148條規定，當然繼承謝進春之一切權利義務 ，從而，系爭房屋之所有權於謝進春死亡時，應由謝陳玉示 、謝錦德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠、謝沛玲繼承，嗣謝西 東死亡時，其繼承之權利再轉由上訴人及謝琮揮繼受，均不 受民法第758 條規定之限制（按：即前述原始取得之例外） ，然因該屋無從辦理繼承登記，不得就該屋之「所有權」為 遺產分割之處分行為，故謝進春之繼承人及再轉繼承人，雖
公同共有系爭房屋之所有權，仍無從就該屋為須登記始得生 效之法律行為。
⒊上訴人雖提出系爭房屋稅籍資料，主張謝進春於58年時即有 將該屋事實上處分權贈與與謝錦德、謝錦榮、謝西東之意， 然按不動產物權，依法律行為之得喪變更者，非經登記，不 生效力，民法第758 條第1 項已有明文，該條所謂之「登記 」，係指將不動產物權之變動事項，依土地登記規則完成登 記程序者而言。房屋稅籍乃稅務主管機關為課徵房屋稅所為 之資料，並非民法第758 條第1 項規定所指之登記，況該稅 籍資料查復表附註欄亦載明「該資料僅供參考，不作為產權 及他項權利證明之用」，本難作為所有權移轉認定之依據。 且謝進春將謝錦德、謝錦榮、謝西東登記為納稅義務人，亦 可能係基於其他考量，此外，上訴人復未能舉證以實其說， 自不得遽認謝進春在當時已有「於謝錦德、謝錦榮、謝西東 成年後將系爭房屋事實上處分權贈與與其等之意」。退步言 ，縱謝進春在生前曾有將系爭房屋讓與他人之行為，因該屋 未能辦理所有權之移轉登記，應認係事實上處分權之移轉， 而非所有權之移轉（臺灣高等法院暨所屬法院103 年度法律 座談會民事類提案第5 號同此見解），是系爭房屋之所有權 ，仍為原始起造人謝進春所有，於謝進春83年間死亡時，系 爭房屋仍屬謝進春全體遺產之一部，其所有權在分割前係謝 進春之全體繼承人公同共有，僅該所有權之內涵已無事實上 處分權可再供轉讓。依此，上訴人主張系爭房屋在83年間並 非謝進春之遺產，謝進春之其他繼承人對系爭房屋並無任何 權利，應屬誤會。
⒋上訴人另主張謝進春之全體繼承人就系爭房屋已有系爭分割 協議，且系爭房屋坐落之系爭土地，現為謝西東之繼承人即 上訴人與謝琮揮公同共有，可知謝進春之全體繼承人有將系 爭房屋分歸謝西東之協議；嗣系爭房屋再經上訴人與謝琮揮 協議分割為分別共有，應有部分各為2 分之1 ，並提出臺南 市○○區○○段0 地號、7 地號、8 地號、465 地號、473 地號、475 地號、490 地號、558 地號、588 地號、589 地 號、同區東南段437 地號土地謄本各1 份為證。然按，當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277 條前段定有明文。上訴人既主張謝進春之全體繼 承人就有系爭分割協議存在，故系爭房屋之事實上處分權後 歸謝西東，再由上訴人與謝琮揮協議分割為分別共有，自應 就「系爭分割協議」及「上訴人與謝琮揮之分割協議」存在 等節負有舉證之責。惟系爭房屋為未保存登記之建物，無法 辦理分割登記，自無從據土地登記推得系爭分割協議有包含
系爭房屋之意，況上開土地謄本，其中有多筆土地僅辦理「 繼承登記」，仍由謝進春之繼承人或其再轉繼承人公同共有 ，並非就全部土地均已完成遺產分割，是縱其中有分割與特 定人所有之部分，亦僅得解為謝進春之繼承人就該部分所為 之分割協議。此外，上訴人主張系爭房屋經上訴人與謝琮揮 協議分割為分別共有，自始未提出任何證據，應認上訴人就 其主張之待證事實，舉證尚有不足。退步言，縱參以上訴人 於原審提出之建築改良物所有權贈與移轉契約書1 紙為據（ 見本院卷第56頁），認謝錦德、謝錦榮於95年10月7 日時， 已將系爭房屋之應有部分（按：應為事實上處分權，已如前 述）贈與謝西東。惟按，共同繼承之遺產在分割之前，為各 繼承人公同共有，而民法第827 條第1 項基於公同關係而共 有一物者，依同條第3 項之規定，各公同共有人之權利，及 於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通 說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人 之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分， 此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處 分（最高法院89年度台再字第81號判決意旨可參）。查系爭 房屋之所有權，於95年間應為謝進春之全體繼承人即謝陳玉 示、謝錦德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠、謝沛玲公同共有， 業如前述，該屋之事實上處分權，在經全體繼承人協議分割 以消滅公同共有關係之前，亦為上開繼承人公同共有，是謝 錦德、謝錦榮對事實上處分權之應有部分，係以應繼分之比 例潛在，依民法831 條準用同法第828 條第3 項之規定，其 公同共有權利潛在應有部分之處分，應得公同共有人全體之 同意。上訴人既未能證明系爭分割協議存在，復未能舉證證 明謝錦德、謝錦榮之移轉行為有經全體公同共有人即繼承人 之同意，自不能認謝錦德、謝錦榮對該屋事實上處分權之潛 在部分，已移轉與謝西東。從而，系爭房屋之事實上處分權 ，現仍為謝進春全體繼承人或再轉繼承人（包括謝錦德、謝 錦榮、謝沛玲及上訴人、謝琮揮）公同共有，上訴人主張系 爭房屋之事實上處分權，由謝西東取得，再分割為上訴人與 謝琮揮2 人分別共有云云，並不足採。上訴人既非系爭房屋 事實上處分權之分別共有人，自不得依第831 條準用同法第 821 條之規定主張權利，從而，上訴人依前開規定，請求被 上訴人遷出返還系爭房屋，並將該屋返還上訴人與謝琮揮， 應屬無據。
㈢上訴人雖為系爭房屋事實上處分權之公同共有人，仍不得依 民法第831 條準用同法第821 條之規定，請求被上訴人遷出 返還系爭房屋：
按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，民法第821 條定有明文。上開規定，於公同共有準用之 ，同法第828 條第2 項亦有明文。於所有權以外之財產權， 由數人共有或公同共有者，亦分別依同法第831 條準用之， 及依同法第831 條準用同法第828 條第2 項再準用之。繼承 而取得之事實上處分權，具有財產權之性質，屬民法第831 條規定之「所有權以外之財產權由數人共有或公同共有」情 形（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案 第5 號研討結果參照）。惟按，所謂準用，係法律明定將關 於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類 似之事項之上，倘其與既有之法律所規範之事項並非相同或 相類似者，即無準用之可言（最高法院106 年度台抗字第20 號裁定意旨可參）。而事實上處分權之性質，究與物權性質 不同，自無民法第767 條第1 項物上請求權規定適用，亦無 類推適用餘地（最高法院103 年度台上字第2241號判決參照 ）。從而，本於事實上處分權之請求，性質上與民法第767 條第1 項所定之權利，並非相同或相類似，揆之前開說明， 即不應在準用之列。申言之，上訴人雖為系爭房屋事實上處 分權之公同共有人，依同法第831 條準用同法第828 條，再 準用同法第821 條規定，就事實上處分權之全部，所為本於 事實上處分權之請求，亦無類似於民法第767 條第1 項所定 之返還、除去妨害或防止妨害之權利存在。綜上，上訴人並 非事實上處分權之分別共有人，且縱以公同共有人之地位， 本於事實上處分權之請求，亦無類似於民法第767 條第1 項 所定之權利，上訴人主張依民法第830 條準用同法第821 條 ，請求被上訴人自系爭房屋遷出，並將該屋返還與全體共有 人，應屬無據。
㈣退步言，縱認上訴人得以系爭房屋所有權公同共有人之地位 ，本於民法第828 條第2 項規定準用同法第821 條規定，請 求被上訴人自系爭房屋遷出，並返還與全體共有人，亦無足 取：
⒈經查，謝進春曾同意被上訴人居住於系爭房屋之事實，業為 兩造所不爭執（見原審卷第60頁）。參以謝錦忠之母為被上 訴人，有謝錦忠之戶籍謄本1 紙在卷可查（見原審卷第24頁 ），亦徵被上訴人辯稱伊為謝進春育有子女，於謝進春生前 同居於該屋，係經其同意無償使用、居住於系爭房屋等語， 應與事實相符。兩造既未提及謝進春同意將系爭房屋貸與被 上訴人居住有對價關係或期限，是被上訴人經謝進春同意無 償使用系爭房屋，可認被上訴人與謝進春之間，有使用借貸
關係存在，此一以類似家人之同居關係為目的之使用借貸， 亦難認係定有期限。而上訴人之父親謝西東，與謝陳玉示、 謝錦德、謝錦榮、謝錦忠、謝沛玲等人，同為謝進春之繼承 人，上訴人亦為謝西東之繼承人，依民法第1148條規定，自 繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。謝進 春之全體繼承人，於謝進春死亡時，同為該使用借貸契約之 貸與人，上訴人於謝西東死亡時，亦繼續該權利義務關係， 於該使用借貸契約合法終止前，契約當事人均不得任意違背 ，被上訴人本於該使用借貸契約，仍有合法之占有權源，上 訴人亦有依該契約，提供系爭房屋與被上訴人使用之義務。 從而，被上訴人辯稱因謝進春同意伊居住於系爭房屋內，並 非無權占用等語，應屬可採。
⒉再按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約 當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其 全體為之，民法第258 條第1 項、第2 項定有明文，上開規 定於當事人依法律之規定終止契約者準用之，此觀同法第26 0 條規定可知甚明。上訴人主張謝進春雖同意被上訴人使用 系爭房屋，但伊現在不同意將系爭房屋提供與被上訴人居住 ，該使用借貸已合法終止，上訴人不受其拘束，故得請求返 還系爭房屋云云，惟上訴人與謝琮揮（謝西東之繼承人）與 謝陳玉示、謝錦德、謝錦忠、謝沛玲、謝錦榮係均因繼承關 係，概括承受謝進春貸與人之地位，業如前述，是該使用借 貸契約貸與一方之當事人即有數人，若上訴人有意終止上述 契約，依前開說明，應由該使用借貸契約之全體貸與人共同 為之，始為適法，不得由上訴人一人單獨行使權利，終止與 被上訴人間就系爭房屋之使用借貸關係。申言之，雖上訴人 不同意被上訴人使用系爭房屋，亦難認該使用借貸關業已合 法終止。上開使用借貸契約，既未經合法終止，被上訴人依 約使用、居住系爭房屋，自屬有據，即便上訴人得依民法第 828 條第2 項規定準用同法第821 條規定，訴請被上訴人將 該屋返還與全體共有人。被上訴人抗辯其係有權占有，應屬 可採，上訴人主張，亦屬無取。
四、綜上所述，上訴人並非系爭房屋事實上處分權之分別共有人 ，無從依民法第830 條準用同法第821 條之規定主張權利， 又因事實上處分權準用民法第828 條第2 項再轉用同法第82 1 條規定，亦無類似民法第767 條第1 項之權利，上訴人亦 不得本於公同共有之事實上處分權，請求被上訴人自系爭房 屋遷出，並將該屋返還與全體共有人。且被上訴人居住於系 爭房屋係本於其與原所有權人謝進春之使用借貸契約，該使 用借貸契約於謝進春過世後，由謝進春之繼承人及再轉繼承
人公同共有，均受該使用借貸契約之拘束，無從由上訴人單 獨終止，是被上訴人迄今仍有合法之占有權源。原審為上訴 人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法所提之證據，均 與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，附此敘明。六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87第1 項、第78 條分別定有明文，本件上訴人之上訴為無理由，爰依職權酌 定第二審訴訟費用（即上訴裁判費1,500 元）由上訴人負擔 如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 周素秋
法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
書記官 吳俊達