臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第911號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳東燦
指定辯護人 本公設辯護人院余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第11947號、第14720號），本院判決如下：
主 文
陳東燦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年。
扣案第二級毒品甲基安非他命貳小包（毛重零點捌公克、貳點貳參公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；未扣案不明廠牌行動電話（內含門號○○○○○○○○○○、０九六八二一三一五四SIM卡貳張）貳支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案電子磅秤壹台沒收。 事 實
一、陳東燦前因施用毒品案件，經本院以101年度易字第234號判 決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以101年度 上易字第251號判決駁回上訴確定，甫於民國102年5月7日執 行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品牟利之犯意，以行動電 話0000000000門號作為聯絡毒品交易之工具，於106年6月3 日12時許，在臺南市安南區安和路中崙加油站旁，以新臺幣 （下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包 給黃敬達；又基於轉讓禁藥之犯意，於106年5月25日20時許 ，在臺南市永康區永大路「小北百貨」前，無償轉讓第二級 毒品甲基安非他命1包給林姿伶。嗣因警報請臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官向本院聲請對前揭門號實施通訊監察後， 於106年7月4日10時許，持本院法官核發之搜索票前往陳東 燦位於居臺南市○○區○○路○段000巷00號之住處實施搜 索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命2小包、電子磅秤1台 、吸食器1組、行動電話2支等物，始而循線查獲上情。二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其 指定辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞 辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作
成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於 審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認均具有證據能力。
二、訊據被告對上開販賣第二級毒品甲基安非他命給黃敬達1次 之犯罪事實坦承不諱，被告之自白核與證人黃敬達於警詢、 偵查中之證述相符，復有被告持用行動電話0000000000與黃 敬達持用之0000000000通話監察譯文及臺灣臺南地方法院搜 索票影本（南院刑搜字第020839號）、臺南市政府警察局第 五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可佐 ，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給黃敬達1次 之自白與事實相符。按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品 罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣 」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利 之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣 行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與 目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民 眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應 為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不 嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品 乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道 ，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之 關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利 ，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人 黃敬達之理，足見被告販賣甲基安非他命時，可從中獲得金 錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪 認定。
三、被告固不否認有於106年5月25日20時許，在臺南市永康區永 大路「小北百貨」前，交付第二級毒品甲基安非他命1包給 林姿伶，惟否認有販賣之事實，並辯稱：林姿伶部分不是販 賣，是轉讓給她，我沒有跟她拿錢。指定辯護人就此部分則 為被告辯護稱：被告堅持說他並沒有收錢，如果說要販賣的
話，應該是事先對毒品與價金要有達成合意才叫販賣，如果 像林姿伶的說法，是被告給她毒品之後，她自己覺得不好意 思想要補貼被告，我們認為這一點，不管被告有無拿到錢， 或是雙方有無推來推去，都跟毒品交易無關，那是事後人情 的餽贈，不是毒品買賣的代價，所以這部分其實雙方說詞略 有出入，認為說被告犯的應該是藥事法第83條轉讓禁藥，這 部分請變更法條做有利被告的處斷。經查：
㈠檢察官認為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林姿 伶之犯行，不外係以被告自己於警詢以及偵訊中曾經自白、 證人林姿伶於警詢以及偵訊中證述以及被告與證人林姿伶間 之通訊監察譯文為其依據。被告固曾於106年7月4日警詢中 以及隨後移送檢察官複訊時坦承有在106年5月25日20時許販 賣第二級毒品甲基安非他命給林姿伶，並供稱該次販賣價格 為1,000元。然隨後在檢察官偵訊中被告即推翻前供，改稱 有拿安非他命給林姿伶，但沒有跟她收錢，並表示林姿伶有 要拿錢給她，但被告沒有跟她收錢，因為雙方很熟，所以都 是送她吃等語。是以，被告既已否認有販賣第二級毒品給證 人林姿伶之犯行，似難再執被告前曾自白犯行為由，認定被 告即有此犯行。
㈡證人林姿伶前於偵訊中證稱，是因為知道被告發生車禍，10 6年5月25日當天是要去關心被告。後來有拿1,000元向被告 購買1包安非他命。我有要拿1,000元給他，但他不收，我就 丟在他的機車車廂內等語。是以，依證人林姿伶偵訊中之證 述，其雖有向被告購買甲基安非他命之意，然被告卻自始即 無販賣之意思，故當證人拿錢給被告時，被告拒絕收受，由 此觀之，似難認被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命之故 意。又證人於本院審理時經本院依職權傳喚到庭具結後證稱 ：「（審判長問：你們是否約在永康永大路小北百貨前？） 是」、「（問：你關心他之後，有無向他買安非他命？）沒 有，我有跟他拿，但是我沒有跟他買」「、（審判長曉諭證 人；你在偵查中有具結，具結有偽證問題。）我知道」、「 （審判長問：你在檢察官那邊跟今天一樣有具結作證，陳述 是否正確？提示偵1卷第82頁反面）我沒有拿現金給他」、 「（問：所以你偵查中說謊？）沒有，我的確有跟他拿1,00 0元的東西，但是當時我沒有拿現金給他」、「（問：你自 己偵查中是說丟在機車置物箱，提醒你如果與偵查中所述不 符，可能涉及偽證罪？）我確定是有丟1,000元在他車廂， 可是後來他1,000元有拿還給我」、「（問：偵查中這些陳 述是事實？）對，可是後來那一句，可能因為我第一次緊張 」、「（問：當時在檢察官那裡作證陳述是否實在？）實在
」、「（問：你有拿他的安非他命？）有」、「（問：你拿 到安非他命丟1,000元是丟到他的機車哪裡？）車廂裡面， 他剛好要騎車回去」、「（問：車廂是否是他自己掀開來？ ）對，他自己掀開的。他剛好在找東西或是做什麼」、「（ 問：陳東燦有把椅墊掀開，所以置物箱是打開的，你就把1, 000元丟到裡面？）對」、「（問：丟到裡面之後你就離開 ？）沒有」、「（問：1,000元陳東燦有拿起來？）他拿1,0 00元起來還給我，我們兩人在那邊推很久，可是後來他還是 沒有跟我收1,000元，還是在我口袋，這我第一次沒有講到 ，因為我第一次開庭，說實在我蠻緊張的」、「（問：你說 你1,000元丟到置物箱，他拿起來要還給你，你就一定要給 他，二人推來推去之後，最後陳東燦沒有收？）對」、「（ 問：你就把1,000元拿走？）對」、「（問：當時你丟那1,0 00元原本的意思是否要給他安非他命的代價？）是」、「（ 問：是後來陳東燦不收，所以你就將1,000元拿回來？）是 ，他說給我吃就好」等語（見本院卷第45頁至第46頁）。證 人林姿伶於本院審理中之證述，核予其於偵訊中之證述就有 拿1,000元要向被告購買安非他命以及被告不收錢，有將錢 丟在被告機車車廂內部分完全相符，其有出入的部分在於被 告是否將證人林姿伶所丟在機車車廂內的錢收下。依其在本 院之證述，被告有將她丟在機車車廂內的1,000元拿還給證 人，二人來回推託後，證人將錢取回，所以被告並未取走那 1,000元。惟上開證詞為被告所否認，被告始終堅持沒有跟 證人拿過錢，也沒有賣安非他命給證人。被告或許為避免因 收受金錢而觸犯毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品 罪，故堅稱沒有收到錢，然若依證人林姿伶所述，被告交付 甲基安非他命給證人時，本無意收取價金，是證人自己覺得 向被告拿了毒品就應該付錢，所以才將錢丟入機車車廂內， 從證人是將錢丟入機車車廂內乙節，即可知悉被告所辯自始 就沒有要跟證人收錢應屬可信，否則既係買賣自應一手交錢 一手交貨才是。證人林姿伶於偵查中以及本院都證稱被告雖 有交付甲基安非他命給證人，但並沒向證人收取對價，是無 償轉讓給證人施用，故證人林姿伶之證述亦不足作為認定被 告有販賣甲基安非他命給證人林姿伶之證據。
㈢末查，卷附被告與證人林姿伶之通訊監察譯文，依其所載之 內容，只有證人林姿伶詢問被告人在哪裡或是雙方要約在哪 裡見面，並沒有任何有關要購買毒品之表示。依此通訊監察 譯文只能證明被告與證人林姿伶約定好要見面，至於是否有 要購買毒品之事，從通訊監察譯文並無法得知。就雙方約定 見面乙節，被告並不否認，然否認有販賣甲基安非他命給證
人。是以，從卷附被告與證人林姿伶之通訊監察譯文，並無 法證明被告確有販賣甲基安非他命給證人林姿伶之犯罪事實 。
㈣綜上所述，檢察官所據以認定被告有販賣第二級毒品甲基安 非他命給證人林姿伶之證據，均已說明無法證明被告確有如 此犯行，已如前述。被告坦承有無償轉讓第二級毒品甲基安 非他命給證人林姿伶，核與證人林姿伶於偵訊中以及本院審 理時之證述相符，並有雙方約定見面之通訊監察譯文可資補 強被告知自白與證人林姿伶之證述，堪信被告自白無償轉讓 第二級毒品甲基安非他命給證人林姿伶應為真實。四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又甲基安非他命雖係 第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之處罰為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命， 除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院院臺法字第0000 000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未 成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重 處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法 院102年度台上字第2405號判決意旨可參）。 ㈡查依上揭證人證述及被告之陳述，本案被告所轉讓之甲基安 非他命1小包，重量不詳，並無證據足以證明被告轉讓之甲 基安非他命已達淨重10公克，故依罪疑唯輕原則，應為有利 被告之認定，認被告上揭所轉讓之甲基安非他命數量未達上 揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之 罪，是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依上揭說 明，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢核被告就販賣甲基安非他命給證人黃敬達之行為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就轉讓甲基 安非他命予證人林姿伶之行為，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪。被告販賣、轉讓前持有甲基安非他命之低度行 為，為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。其
所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被 告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。檢察官 就被告交付第二級毒品甲基安非他命給證人林姿伶之行為， 原係起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，經本院審理後，認係轉讓第二級毒品甲基安非他 命給證人林姿伶，應構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥， 惟二者間之社會基本事實相同，本院自得併予審酌，並依刑 事訴訟法第300條之規定予以變更法條。
㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告 所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪，被告於偵查及審理中均坦承犯行，依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與加重部分，依刑法第11條第1項及第7 0條規定，先加重後減之。
㈤爰審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體 危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣及轉讓甲基 安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安 ，行為殊有非當，惟念被告販賣次數僅1次，數量及犯罪所 得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後 坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行刑，以資懲儆。
㈥沒收：
⑴扣案甲基安非他命2包（毛重0.8公克、2.23公克）係被告 本件販賣與轉讓第二級毒品犯行後所剩餘，業據被告供明 在卷，屬與本案相關聯之違禁物，不問屬於犯人與否，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷 燬之。扣案電子磅秤1台，係被告所有，且用來將毒品秤 重分裝使用，為被告犯本件販賣與轉讓第二級毒品所使用 之工具，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。未扣案不 明廠牌行動電話（內含門號0000000000、0000000000SIM 卡2張）2支，為被告供犯本件犯行聯絡之用，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，併為沒收之宣告，復依刑 法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時或不宜執 行沒收，追徵其價額。
⑵被告販毒所得3000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵之。
⑶按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案 以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒 收（最高法院95年度台上字第662號判決意旨參照）。扣 案HTC牌行動電話（內裝0000000000號SIM卡1張）、SAMSU NG牌行動電話（內裝0000000000號SIM卡1張）各1支，雖 為被告所有，然據被告供稱，電話內所裝載之SIM卡門號 與本件供販毒與轉讓毒品聯絡使用之門號不同。經查， 本件被告與證人黃敬達聯絡販賣第二級毒品所使用之電話 門號為0000000000；與證人林姿伶聯絡轉讓禁藥所使用之 電話門號為0000000000，均與本案扣案之電話門號不同， 復無證據足以證明被告於犯案時是以其他門號SIM卡裝載 在扣案電話上使用，從而無法證明上開扣案行動電話2支 是本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥所使用之犯罪工具，自 不得依上揭規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第8條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官楊思恬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 郭瓊徽
法 官 鄭銘仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姝妤
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。