臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第73號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳杏丞
選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一
０五年度偵字第一三六九九號、一０五年度偵字第一八七五九號
），本院判決如下：
主 文
陳杏丞犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二論罪科刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年壹月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、陳杏丞前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０一年 度簡字第二二三０號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第一 案）；又因相同案由，再經同院以一０一年度簡字第二六四 一號判決判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十月確 定（下稱第二案）；復因相同案由，再經同院以一０二年度 簡字第八九八號判決判處有期徒刑三月確定（下稱第三案） ，上開第一案至第三案再經裁定應執行有期徒刑一年四月確 定，並於一０三年八月十四日易科罰金執行完畢。詎仍不知 悔改，分別為下列行為：
(一)陳杏丞明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，不得非法販賣及持有，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意，以其所使用之○○○○○○○○○○號行動電 話作為聯絡工具、其所有之磅秤作為販賣毒品時量秤之工具 ，分別於附表一編號一至編號三所示之時間、地點，各以如 附表一所示之金額及方法，非法販賣第一級毒品海洛因予如 附表一所示之王先輝二次、田毅鴻一次，並以此方式牟利（ 各次販賣海洛因之交易時間、地點、使用之電話、聯絡時間 與販賣所得，均詳如附表一編號一至編號三）。陳杏丞另基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以前述行動電話作 為聯絡工具、磅秤作為量秤毒品工具，於一０五年八月四日 十七時二十分、同日二十時四十一分接獲田毅鴻之來電，得 知田毅鴻欲向其購買海洛因，且依照其與田毅鴻之交易默契 ，田毅鴻向其購買之海洛因價格為新臺幣（下同）一千五百 元，陳杏丞確認其取得田毅鴻所需數量海洛因之時間後，即 於同日二十時四十五分許，以前述電話撥打與田毅鴻並與田 毅鴻約定於當日二十二時許、在其住處附近進行海洛因交易
，而與田毅鴻就買賣毒品之種類、金額、交易時間及地點達 成合意後，隨於同日二十二時五分許，在臺南市北區大興街 路邊與田毅鴻會面，欲以一千五百元之對價出售海洛因一包 予田毅鴻，惟因田毅鴻未帶齊購毒價款，且附表一編號三前 日積欠之購毒款亦未備妥，陳杏丞因此不願意將海洛因交與 田毅鴻，致未完成交易而未遂。
(二)陳杏丞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得非法販賣及持有，竟各基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，以其所使用之０九七０六四八九 六四號行動電話作為聯絡工具、磅秤作為販毒時之量秤工具 ，分別於附表二所示之時間、地點，各以如附表二所示之金 額及方法，非法販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所 示之袁華泰六次，並以此方式牟利（販賣甲基安非他命之交 易時間、地點、使用之電話、聯絡時間與販賣所得，均詳如 附表二）。
二、嗣經警據報後報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲 請對袁華泰使用之○○○○○○○○○○號、０九七六五０ 四二五五號、陳杏丞使用之○○○○○○○○○○號行動電 話門號實施通訊監察，而循線查獲上情，並於一０五年八月 十五日十六時五十分許，在陳杏丞身上扣得前述供販賣第一 、二級毒品使用之○○○○○○○○○○號行動電話一支， 以及陳杏丞供自身施用毒品使用之海洛因二包、安非他命一 包、玻璃球管一支，另於同日在陳杏丞台南市○○區○○路 ○段○○號十二樓之五居所扣得前述供販賣第一、二級毒品 使用之電子磅秤一台，以及陳杏丞自身施用毒品使用之殘渣 袋二個、玻璃球管一支、塑膠鏟管四支（其持有第一、二級 毒品及施用毒品行為，業經本院另以一０六年度簡字第一二 七號判決確定）。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 本件被告陳杏丞及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本
院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意做 為證據，復經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意 見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得 採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之理由及證據：
一、附表一編號一至編號三、附表二部分：
(一)訊據被告陳杏丞就其有於附表一編號一至編號三所載時地販 賣海洛因、有於附表二所載時地販賣甲基安非他命等情，於 警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見第一０五０五九 三四七七號警卷第二頁至第十六頁、第一三六九九號偵卷第 一宗第一二四頁至第一二五頁、本院卷一第九六頁及反面、 卷二第二二０頁及反面），核與附表一編號一至編號三、附 表二所示證人王先輝、田毅鴻、袁華泰各自於警詢、偵查中 證述情詞均互核相符（出處均見附表一編號一至編號三、附 表二），並有如附表一編號一至編號三、附表二「聯繫販賣 毒品之通話時間」所載各該時間之通訊監察譯文、通訊監察 書暨電話附表等書證（出處均見附表一編號一至編號三、附 表二），以及搜索票一份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各二份、搜索現場及扣押物照片十張等存卷 可參（見同上警卷第二六頁至第三四頁、第四四頁至第四六 頁），復有被告陳杏丞所有供販毒聯繫使用之０九七０六四 八九六四號行動電話一支、供販賣毒品量秤使用之電子磅秤 一台等物扣案可資佐證，堪認被告陳杏丞上開自白與事實相 符，應屬可信。另就附表一編號三被告販賣海洛因與田毅鴻 之毒品交易價金，證人田毅鴻於警詢及偵查中均證稱賒欠該 次之毒品價金一千五百元等語（見同上警卷第一一二頁至第 一一九頁、第一三六九九號偵卷第一宗第一六四頁），被告 亦於本院供稱田毅鴻該次毒品價款並未交付等語（見本院卷 二第二一八頁反面），而與證人田毅鴻上開證述相符，參以 一般毒品交易購毒者暫時積欠毒品價金並非罕見，則依罪證 有疑唯利被告原則，應認被告就附表一編號三之交易尚未取 得價金。則被告有於附表一編號一至編號三所載時、地，以 附表一編號一至編號三所載價格販售海洛因與王先輝、田毅 鴻等人，另有於附表二編號一至編號六所載時、地，以附表 二所載價格販售甲基安非他命與袁華泰等情，除其中附表一 編號三買賣價金被告尚未取得外，其餘價金均已收取等情， 即堪認定。
二、附表一編號四販賣第一級毒品未遂部分：
(一)被告於一０五年八月四日十七時二十分、同日二十時四十一
分許，其所持用之○○○○○○○○○○號行動電話，接獲 使用○○○○○○○○○○號行動電話之田毅鴻來電，其知 悉田毅鴻欲向其購買第一級毒品海洛因，渠等於同日二十二 時許，有在台南市北區大興街路邊碰面欲進行海洛因交易乙 情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（同 上警卷第十四頁、第一三六九九號偵卷第一宗第一二四頁至 第一二五頁、本院卷二第二一九頁至第二二一頁），被告復 於本院供承：「（起訴書附表一編號十即一０五年八月四日 二十二時五分許在臺南市北區大興街路邊當天與田毅鴻約見 面時，是田毅鴻要向你買毒品嗎？）對；（當天沒有交易的 原因為何？）因為之前田毅鴻的那筆錢沒有給我，我說這樣 的話大家都不要拿了；（一０五年八月四日當天田毅鴻約見 面是要買毒品，到達現場時，田毅鴻跟你說他身上沒有錢？ ）不夠錢；…（田毅鴻說他不夠錢，那田毅鴻有沒有跟你說 他身上多少錢？）沒有，田毅鴻說上次要讓他欠，我說那這 樣不要；（一０五年八月三日田毅鴻向你拿毒品已經賒帳一 千五百元了，隔日即一０五年八月四日要再向你拿的時候， 田毅鴻來了說他錢不夠，那田毅鴻的意思是要把他身上不夠 的錢還一０五年八月三日賒欠的一千五百元，還是說一０五 年八月三日的一千五百元先欠著，身上有多少錢先跟你買？ ）差不多那個意思，所以我說這樣不要了；（田毅鴻想要繼 續賒欠一０五年八月三日的一千五百元，然後用身上的錢跟 你買，但你跟田毅鴻說因為上次的一千五百元還沒有還你， 所以今天不要跟我買毒品？）我說那樣不要。因為田毅鴻前 一晚拿毒品沒有給我錢，隔天要跟我拿毒品時田毅鴻說他錢 不夠，前一晚的毒品錢繼續賒帳，田毅鴻要用他現在身上的 錢再跟我買；（田毅鴻當時有無說他身上有多少錢？）沒有 ，只有說不夠錢而已；（不夠錢是因為你賣一包都是固定的 價錢，是否如此？）田毅鴻都跟我拿一千五百元；…（因為 這樣所以你才跟田毅鴻說前一次的錢都還沒有還你，所以今 天不要賣了？）沒有。我說我們都不要繼續拿了，我跟田毅 鴻講的意思是這樣。這個東西是當時我本身有在吃，田毅鴻 算是分我的。我去現場原本是要賣田毅鴻毒品，但是到現場 後因為田毅鴻說他身上帶不夠錢，因為田毅鴻兩次都要跟我 買一千五百元的海洛因，上次買的毒品一千五百元沒有給我 ，這次田毅鴻又帶不夠錢，所以我就沒有要賣給田毅鴻」等 語（見本院卷二第二一九頁至第二二０頁），核與證人田毅 鴻於警詢證稱：「（警方提示○○○○○○○○○○門號， 於一０五年八月四日下午五時二十分三十三秒至下午十時四 十一分五十二秒之通訊監察音檔、譯文資料供你確認，音檔
、譯文內容是否相符實在？是何人、何事之通話？）都相符 實在。這都是我與陳杏丞的對話內容，我去找他購買海洛因 ；（上述交易毒品過程為何？交易時間、地點、數量價格為 何？）我們通話後，約於一０五年八月四日二十二時五分許 ，在臺南市大興街，我要以一千五百元向陳杏丞買到一小包 海洛因毒品，但是他不讓我欠，叫我去籌錢再打給他」等語 互核相符（見同上警卷第一一八頁），足見被告於附表一編 號四所載時間，在台南市北區大興街路邊與田毅鴻見面，係 因田毅鴻欲向其購買一千五百元之海洛因，雙方因此相約見 面，嗣後因田毅鴻攜帶之款項不足，雙方因此未完成本次交 易，至堪認定。
(二)再者，依卷附通訊監察書及通訊監察譯文所示（見同上警卷 第二四頁至第二五頁），田毅鴻持用門號０九八一一七八四 一０號行動電話，與被告所持用門號○○○○○○○○○○ 號行動電話進行聯繫，情形略以：
①於一０五年八月四日十七時二十分許，由田毅鴻撥打電話給 被告，雙方對話內容如下：
A（指被告，下同）:喂
B（指田毅鴻，下同）:喂 ，大哥
A:還沒接到
B:還還沒接到哦
A:接到我打給你
B:那不就晚點才有辦法
A:要晚點
B:喔好大哥好
②於一０五年八月四日二十時四十一分許，由田毅鴻撥打電話 給被告，雙方對話內容如下：
B:喂
A:我會打過去給你
B:哦，大哥，朋友還沒回來哦
A:不要再打了
B:喔好啦
③於一０五年八月四日二十時四十五分許，由被告撥打電話給 田毅鴻，雙方對話內容如下：
B:喂
A:你差不多十點過來
B:幾點
A:十點
B:十點哦 ，喔好
A:對，現在要九點了
B:喔好大哥我知道
④於一０五年八月四日二十二時四分許，由田毅鴻撥打電話給 被告，雙方對話內容如下：
A:喂
B:大哥我到了哦
⑤而觀諸上開被告與田毅鴻之對話內容，田毅鴻於當日下午十 七時二十分撥打電話與被告，田毅鴻尚未明確詢問具體事實 ，被告即先告知「還沒接到」，並表示「接到再打給你」、 「要晚點」，而同日二十時四十一分許，田毅鴻再度撥打電 話詢問「朋友還沒回來哦」，被告於該通話內容再度表示「 我會打過去給你」，嗣後於同日二十時四十五分即與田毅鴻 約定見面時間為十點，並要求田毅鴻前來，證人田毅鴻亦於 同日二十二時四分電話表示其已到達，而依照被告與田毅鴻 上開對話內容，被告均未詢問田毅鴻所為何事，即清楚告知 「還沒接到」、「接到再打給你」此種尚未取得田毅鴻所需 毒品之對話內容，嗣後即與田毅鴻相約見面時間、地點，顯 見其等對於本次聯絡之目的已了然於胸，並有所防範，始刻 意以隱諱言語談論本次對話內容，且被告對於其於當日二十 二時許應可取得田毅鴻所需要之毒品種類、數量已有相當之 確認，因此與之約定見面時間、地點，故被告與證人田毅鴻 雖未於通聯對話明示購買毒品海洛因、確切數量等言語，此 係因買賣毒品為非法交易，為避免渠等對話內容遭監聽，毒 品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來 代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契， 只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額 ，進行毒品交易，參以被告於本院審理時亦坦承：田毅鴻都 跟我拿一千五百元等語（見本院卷二第二一九頁反面），顯 然依照被告與田毅鴻之交易默契，田毅鴻購買之毒品數量為 一千五百元，亦堪認定。故被告與田毅鴻上開對話內容均係 在聯繫見面交易毒品事宜，且彼此對於毒品購買之種類為「 海洛因」已知悉，被告並按照其與田毅鴻之交易默契備妥田 毅鴻欲購買之一千五百元海洛因，並約定交易時間、地點， 嗣後雙方並有前往約定地點欲進行交易，至為明確，則被告 與田毅鴻上開對話內容，亦堪以佐證被告坦承本次見面係因 田毅鴻欲向其購買一千五百元之海洛因，其原本亦打算販售 一千五百元之海洛因與田毅鴻，到場後因田毅鴻款項不足， 其因此拒絕販售等情，應與事實相符。
⑥至證人田毅鴻雖於偵查中證稱：「（你和老仔【按即被告】 的對話有無交易毒品，提示譯文？）有交易一次，是賒帳。 八月三日晚上八點約在北區大興街的路邊，我是要向老仔以
一千五買海洛因，可是我身上沒錢，他同意讓我賒錢，等我 有工錢再付給他。隔天我又打電話給他，他以為我是要付前 一天的錢…」等語（見第一三六九九號偵卷第一宗第一六四 頁），而證稱一０五年八月四日其撥打電話與被告後，被告 係因認為其要償還前一日積欠之購毒款項而見面，並未證稱 被告知悉其要購買海洛因，然依前述，被告於當日十七時二 十分許接獲田毅鴻來電時，田毅鴻尚未表達來電目的，被告 即清楚告知「還沒接到」、「接到再打給你」此種尚未取得 田毅鴻所需毒品之對話內容，顯然被告知悉田毅鴻欲向其購 買海洛因，並未誤認田毅鴻當日來電之目的，證人田毅鴻上 開證述內容，實有可能係未完整證述事情始末，或刻意維護 被告之詞，尚難因此認為被告與之見面僅係單純欲收取前一 日田毅鴻積欠之毒品款項，而無販賣海洛因之意。另被告雖 於警詢、偵查中均自白附表一編號四該次毒品交易有成功、 其有交付價值一千五百元之海洛因與田毅鴻，然證人田毅鴻 於警詢、偵查中均證稱該次毒品交易並未成功，是被告上開 警詢、偵查中自白交易完成即與購毒者田毅鴻證述不符，而 一般毒品販賣者對於各次毒品交易有無確實交付毒品、收取 款項，實有可能因個人記憶能力有限，或實際進行而未被發 覺之交易次數眾多，對於交易有無完成一事記憶模糊或混淆 ，尚難以被告上開與購毒者田毅鴻證述內容不符之自白，即 認附表一編號四之海洛因已交付。
⑦至被告之辯護人雖具狀表示依照通訊監察譯文內容，雙方並 未提到毒品交易種類、價格，亦未提到交易方式，雙方對於 價格並未達成合意，故該次並無交易，而非交易未完成，然 依前述，一般毒品交易雙方為避免渠等對話內容遭監聽，常 以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品 交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定 見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒 品交易，而被告於當日十七時二十分接獲田毅鴻來電時，田 毅鴻尚未告知所為何事，被告即清楚告知「還沒接到」、「 接到再打給你」此種尚未取得田毅鴻所需毒品之對話內容， 復再以電話與田毅鴻約定時當日二十二時見面，被告對於田 毅鴻所需要之毒品種類、數量顯已知悉，參以被告於本院審 理時坦承田毅鴻該次欲向其購買一千五百元海洛因，證人田 毅鴻亦於警詢證稱該次欲向被告購買一千五百元之海洛因， 顯然交易雙方對於欲交易之毒品種類、價格認知相符，並已 約定交易時間、地點，被告顯已和田毅鴻進行接洽聯繫販賣 毒品之種類、價格、交易時間、地點等相關事宜，並就見面 交易毒品之時間、地點、毒品種類為海洛因、金額依交易默
契為一千五百元等重要事項，已有合意，辯護人上開辯護意 旨主張被告本次尚未著手進行海洛因毒品交易，容有誤會。(三)按凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之 種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人 兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣 後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院一０ 四年度台上字第一一一０號、第二四０八號判決意旨參照） 。查被告於一０五年八月四日十七時二十分許，接獲田毅鴻 來電知悉其欲購買毒品海洛因，因被告暫時尚未取得該毒品 而告知取得後會再行聯絡，嗣後被告預計當日二十二時許應 可取得田毅鴻所需要之毒品種類、數量，即於當日八時四十 五分許，與田毅鴻約定見面時間、地點，嗣後雙方確實有在 約定之時間、地點見面，因田毅鴻未備妥購毒款項一千五百 元且未償還附表一編號三購毒款項，被告因此拒絕交付海洛 因等情，業經本院認定如前，則被告與田毅鴻間，當時就見 面交易毒品之時間、地點、毒品種類為海洛因、金額依交易 默契為一千五百元等重要事項，已有合意，而開始實行犯罪 構成要件行為，顯已著手於販賣毒品之實行。縱因證人田毅 鴻到場後，被告因田毅鴻並未備妥購毒款項一千五百元且未 償還附表一編號三購毒款項，因此拒絕交付海洛因，致最終 交易未能成功，尚無礙其未遂罪責之成立。
三、再第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均為政府嚴 予查緝之違禁物，非屬輕易取得、價格便宜之物，且販賣者 刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以 相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定 ，且被告對於其販賣海洛因、甲基安非他命均係本於營利意 圖而為並不爭執，並於本院審理時供稱：我去向上游買毒品 回來，賣給藥腳，因為我有在施用，所以我會撥出一些供自 己施用，其餘的才賣給藥腳，例如我向上游買三千元，我賣 給藥腳一千五百元，但我自己會分多一點的量，並不是完全 對分，所以我還是有得到可供施用之量的利益等語（見本院 卷二第二二二頁），其有藉由販賣海洛因、甲基安非他命賺 取量差之營利意圖甚明。至被告就附表一編號三販賣與田毅 鴻尚未收款之部分，僅為一時偶然之情況，係因維繫主顧關 係而一時未予拒絕賒欠使然，難遽謂與情理相違，此與上述 針對營利意圖之說明，別為二事，不因上開款項尚未收取， 而影響被告係本於營利意圖之認定。故本件事證明確，被告 本於營利意圖而為上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行至堪
認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二 項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，被告所犯分 述如下：
(一)核被告附表一編號一至編號三所為，均係犯毒品危害防制條 例第四條第一項販賣第一級毒品罪；附表一編號四所為，係 犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒 品未遂罪；附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第 二項販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品既遂、未遂前 持有第一級毒品海洛因，以及販賣第二級毒品甲基安非他命 前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品既遂 、未遂、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。(二)被告就附表一編號一至編號三販賣第一級毒品三次、附表一 編號四販賣第一級毒品未遂一次、附表二販賣第二級毒品六 次，上開各罪犯意均屬各別，行為亦屬互殊，應分論併罰， 各論以販賣第一級毒品既遂三罪、未遂一罪、販賣第二級毒 品既遂六罪。
(三)再被告前因施用毒品案件，經本院以一０一年度簡字第二二 三０號判決判處有期徒刑四月確定；又因相同案由，再經本 院以一０一年度簡字第二六四一號判決判處有期徒刑六月、 六月，應執行有期徒刑十月確定；復因相同案由，再經本院 以一０二年度簡字第八九八號判決判處有期徒刑三月確定， 上開第一案至第三案再經裁定應執行有期徒刑一年四月確定 ，並於一０三年八月十四日易科罰金執行完畢乙情，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行 完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累 犯，各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，惟本件販賣 第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級 毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項 及第六十五條第一項規定，均不得加重，故僅就販賣第一級 毒品罪之法定得併科罰金部分，及販賣第二級毒品之法定有 期徒刑及併科罰金部分，依法加重其刑。另就附表一編號四 部分，被告已著手於販賣第一級毒品海洛因犯行而不遂，應 依刑法第二十五條第二項之規定，按毒品危害防制條例第四 條第一項既遂犯法定刑度死刑及無期徒刑部分減輕其刑，而 就其餘部分（法定刑併科罰金部分）先加後減之。(四)又毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查， 被告就本件附表一編號一至編號三、附表二犯行，於警詢、
偵查中及本院審理時均自白犯罪，另就附表一編號四犯行， 被告於警詢及偵查中均坦承販賣第一級既遂犯行，於本院審 理時對於該次田毅鴻欲向其購買一千五百元海洛因、渠等當 日見面係要進行海洛因毒品交易等客觀事實，亦坦承不諱， 故就附表一、附表二各罪，爰均依毒品危害防制條例第十七 條第二項之規定分別減輕其刑，其中附表一編號四販賣第一 級毒品未遂罪部分並遞減之，並各依法先加後減、遞減之（ 本件販賣第一級毒品既、未遂罪僅罰金刑部分、販賣第二級 毒品罪僅有期徒刑及併科罰金部分先加後減之，其餘法定刑 為死刑、無期徒刑部分則不得加重僅減輕、遞減輕之）。(五)另被告雖於警詢供稱其毒品來源為綽號「展仔」男子，復於 本院審理時供稱：該名「展仔」男子真實姓名為侯國展，並 已到警局指認上游等語。然經本院函詢台南市政府警察局刑 事警察大隊有關被告是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯 或正犯乙節，經該大隊函覆稱「…有關被告陳杏丞涉嫌毒 品危害防制條例案，本大隊係因偵辦台灣台南地方法院檢察 署一０六年度偵字第一三三一七號『陳杏丞販毒案』，復於 一０六年六月六日持檢察官拘票及搜索票至陳嫌住處搜索， 扣得毒品等相關證物，將渠拘提逮捕後，移送至台灣台南地 方法院檢察署偵辦，並經檢察官向貴院聲請羈押獲准，將陳 杏丞羈押於台南看守所。嗣後本案認有再調查之必要，遂 於一０六年七月七日再向台南看守所借提陳杏丞出所，詢問 本案販賣毒品之相關案情及毒品來源。陳嫌於上開警詢筆 錄中有坦承其毒品來源係向綽號『展仔』（本名侯國展）之 男子購買，後經查詢侯國展因毒品危害防制條例案，目前遭 台灣台南地方法院檢察署通緝中，不知去向目前尚未查獲（ 通緝文號：南檢文執申緝字第一一二四號）」，有該大隊一 ０六年九月十五日南市警刑大偵二字第一０六０四七七三九 四號函及職務報告各一份在卷可參（見本院卷二第一八九頁 至第一九０頁）。是偵查機關尚未依被告之供述查獲「侯國 展」販毒情事，則被告雖曾供述其毒品來源，但與毒品危害 防制條例第十七條第一項之要件不合，自難援引該條規定減 輕其刑。
(六)關於刑法第五十九條適用部分：
①按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之 ；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十
九條規定酌減其刑（最高法院九十九年度臺上字第五九九九 號判決參照）。毒品危害防制條例第四條第一項規定之販賣 第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而販賣第一級 毒品未遂罪，無期徒刑經減輕者，仍為二十年以下十五年以 上有期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類販賣第一級毒品既、未遂犯罪，所設之法定最低本刑卻 為無期徒刑，以及十五年以上二十年以下有期徒刑，不可謂 不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重 失衡。而被告就附表一所示販賣第一級毒品既遂、未遂犯行 ，雖有從中賺取量差，然考量被告有施用毒品之惡習，需支 應相當花費，且交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單 純，因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專門大量走私 進口或長期販賣毒品以販毒維生之大盤毒梟集團相提並論， 其犯罪情節及販賣行為所造成危害社會之程度尚非嚴重，倘 科以最輕之法定本刑無期徒刑，依未遂減刑，或縱經偵審自 白而減刑，仍顯過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而 無從與真正大量販毒者之惡行相區別，是被告販賣第一級毒 品之犯罪情狀（包含既遂、未遂），在客觀上足以引起一般 之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過 重，爰就被告販賣第一級毒品（既遂、未遂）之犯行，均依 刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，並遞減之。 ②本件關於附表二被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為 「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕 至重為量刑之區間；且被告就販賣第二級毒品罪自白部分， 本院已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其 法定刑，業如前述，參酌被告販賣第二級毒品之犯罪情狀， 本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符 合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情 輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第五十九條減輕其 刑之情狀，自不予酌減，併此敘明。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高中肄業之智識程度， 未婚、無子女，入監前從事送便當工作，與父親、母親同住 ，父親罹病癱瘓在床之生活狀況；被告明知毒品嚴重妨害人 之身心健康，仍忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯 罪之禁令，貪圖利益而販賣海洛因、甲基安非他命，戕害國 民身心健康；被告各次販賣毒品之數量、犯罪所得，及被告
坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第一項所 示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收
(一)查被告為附表二編號一、二行為後，刑法關於沒收之規定， 業經總統於一０四年十二月三十日以華總一義字第一０四０ ０一五三六五一號令修正公布，自一０五年七月一日施行， 其中第二條第二項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本 次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認 沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律 適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法之相關規定，核先敘明。
(二)修正後刑法第三十八條第二項規定「供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」、修正後刑法第三十八條之一第 一項、第三項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，為配 合上開有關沒收規定之修正，更於刑法施行法第十條之三增 訂「一０五年七月一日施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示放棄追徵與抵 償之無益區分及特別法優於普通法之原則。而毒品危害防制 條例為因應上開刑法施行法第十條之三之施行及沒收修正為 獨立法律效果，亦於一百零五年六月二十二日總統華總一義 字第一０五０００六三一０一號令修正公布第十八、十九、 三十六條條文，並自一０五年七月一日施行，其中第十八條 第一項修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無 正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究 或訓練之用者，得不予銷燬。」，該條項立法理由載明「為 因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日 （即一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬 於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」 沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適 用之必要，爰修正第一項文字，使相關毒品與器具不問是否
屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」； 第十九條修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之 水、陸、空交通工具，沒收之。」，該條修正理由載明「一 、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修 正第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之 發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一 部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之 困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式， 回歸刑法沒收章之規定。三、第一項犯罪所得之沒收，與刑 法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。四、配合刑 事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除第二項，回歸刑事訴訟法 有關保全扣押之規定。五、為防範犯第四條之罪所使用之水 、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定 ，仍有維持之必要，另調整項次為第二項」，依照上開條文 修正理由，足見毒品危害防制第十八條、第十九條為刑法沒 收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條