臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第237號
上 訴 人 趙永聖
兼 被 告
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院民國106年7月28日106
年度簡字第1997號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
106年度偵字第7243號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙永聖於民國105年1月20日與鄭榮堯之代理人鄭淑惠簽約， 承租鄭榮堯所有之臺南市○○區○○路0段00巷00號之2（4 樓）房屋，嗣與鄭淑惠就房屋租賃發生民事糾紛，雙方於10 6年1月12日9時20分，在上址執行點交及協調房屋契約和解 金時，雙方一再爭吵，趙永聖基於傷害之接續犯意，徒手毆 打鄭淑惠二次，致鄭淑惠受有頭部損傷、胸挫傷之傷害（趙 永聖主張受鄭淑惠毆打之部分，檢方另案偵辦中）。二、案經鄭淑惠訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人鄭淑惠於警詢中及於檢察事務官詢問所為之證述， 均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，業經被告爭執其證 據能力（見本院卷第19頁），依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1項規定之反面解釋，自不得以上開證述作為 認定被告犯罪事實之證據。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告均不爭執證據能力，復無證據足認係 公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟 法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有毆打告訴人鄭淑惠，惟矢口否認涉有傷害 之犯行，辯稱：「第一次告訴人先動手打我女友葉妙琦，我 過去理論，告訴人先動手打我，我才打她，第二次她是騷擾 我友人葛昱華的太太呂玫娟，我才先動手打她，我是正當防 衛」等語。
二、經查：
⒈ 被告於前揭時、地，徒手毆打告訴人2次，致其受有頭部損傷 、胸挫傷之傷害等情，業據證人葛昱華於檢察事務官詢問及 證人鄭淑惠、張智傑於本院審理時證述如下：
（1）證人葛昱華於106年5月10日檢察事務官詢問時證稱：「點 交當天我確實有看到趙永聖出拳打告訴人頭部，當時我在 後面有看到，後來告訴人也不甘示弱和趙永聖相互拉扯」。 （見偵卷第33頁）
（2）證人鄭淑惠於本院審理時證稱：「我被打兩次。第一次我 被打時，我叔叔即債權人鄭榮堯跟執達員把被告拉開。第 二次是因為我只是跟被告朋友的老婆呂玫娟說，妳如果要 幫人，要看人看事，被告的同居人葉妙琦就在那邊吆喝說 ，妳不要恐嚇我大嫂，然後被告就說妳恐嚇我大嫂，就衝 過來用拳頭揮我的太陽穴。被告第一次是推打我的胸口， 他同居人每次都亂喊。我被他第一次打完之後，我就按下 手機的錄音，他的同居人就叫警察制止我，制止我不可以 錄影、錄音，警察就叫我把手機收起來，後來我又偷偷的 按下錄音，所以才能全程錄到。我當天主要會受傷，就是 因為被告用拳頭打我的太陽穴，還有推胸口的部分。在葉 妙琦講「你踢我」這句話之後，被告先打我的胸口，第二 次葉妙琦又說妳恐嚇我大嫂，被告才又用拳頭打我的太陽 穴，所以是兩次。我當天沒有動手打被告。被告會受傷是 因為他要衝過來打我，他自己去碰到抽油煙機，我根本沒 有打他，我怎麼可能打得到，他那麼兇，我叔叔跟執行署 的人有過來把他拉開。我被打的時候，葛昱華他距離我大 概一個箭步而已，很大一步的距離，所以他可以看到被告 打我，因為他是正面對著我。」（見106年度簡上字第237 號卷第33至34頁）
(3）證人即當場處理之警員張智傑於本院審理時證稱：「我聽到 他們在打架時，是背對著他們，後來有轉過來看，我看到時 債務人已經被拉開了。我有看到他的朋友葛昱華，他有在現 場，在被告的身後。葛昱華的角度應該是看得到被告的動作 。」（見106年度簡上字第237號卷第32頁）⒉按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害 且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初 無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正 當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張 正當防衛，最高法院30年上字第1040號判例意旨及90年度臺上 字第3144號、92年度臺上字第3039號、96年度臺上字第3526號 判決意旨可參；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成 單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊
之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為 ，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為， 自無防衛權可言。（最高法院84年度台非字第208號刑事裁判 參照）被告主張其反擊告訴人之攻擊是屬正當防衛云云。然被 告於本院審理時供稱：「第一次告訴人踢我女朋友，我過去跟 告訴人發生爭執，她就動手打我，把我打到流血，我才動手。 第二次是因為她抓葛昱華太太的手，我朋友制止她，她不聽， 我很生氣就衝過去打她。」（見106年度簡上字第237號卷第39 頁），觀察本件被告與告訴人互動之經過及衝突起因之整體過 程，第一次衝突發生時，無論係被告或告訴人何人先出手傷害 對方，二人均係本於你來我往而互為反覆攻擊、還擊之態勢， 業屬相互基於傷害犯意所為之互毆行為，而第二次衝突發生， 則是被告因氣憤怨懣或迴護友人而出於傷害故意之攻擊行為。 核被告先後二次動手，時間密接，顯係基於傷害之概括犯意而 為，雙方一有爭執或細故，即以此為由而動手，並非出於防衛 之意思、或排除不法侵害之必要行為，被告所為自無主張正當 防衛之餘地。綜上，被告所辯云云，無非事後卸責之詞，不足 為採。此外，復有臺南市立醫院診斷證明書、案發現場錄影光 碟勘驗報告（警卷第14頁、偵卷第39至42頁），事證明確，上 訴人犯行洵堪認定。
⒊至於被告請求勘驗案發現場錄影光碟，惟因其已坦承有動手， 且偵查中檢察事務官業已實施勘驗並製作筆錄，(詳偵卷第39 頁以下)，依勘驗報告書，雙方第一次爭執時，被告說：「警 察，她給我打到流鼻血（依上下文真意應是，她把我打到流鼻 血）」，告訴人稱：「他打我、他推我胸部」；第二次雙方爭 執時，被告說：「我打你？你可以打我，我不能打你？她打我 打到流鼻血，她剛剛也有打我」，告訴人稱：「他打我」，核 與被告自承，第一次雙方爭執時被告有動手；第二次自承是先 動手打告訴人，因與上情相符，本院認無再次勘驗必要，併此 敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告於密切 接近之時、地，為傷害行為2次，各行為之獨立性極為薄弱 ，應屬接續犯，論以一罪。被告前因擄人勒贖案件，經臺灣 高等法院臺南分院以90年度上重更五字第166號判決判處有 期徒刑15年確定，於99年3月31日假釋出監付保護管束，於 102年1月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、
第454條第2項，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告與告訴人 因房屋租賃而發生糾紛，不思以和平、理性方式溝通、解決 ，竟出手傷害告訴人，致其受有頭部損傷、胸挫傷之傷害， 及被告犯後否認傷害犯行，復未與告訴人達成和解之態度， 兼衡被告之素行、教育程度等一切情狀，量處拘役參拾日， 認事用法均無違誤。被告上訴仍執前詞，主張伊係正當防衛 云云，被告上訴並無理由已如前述，又原審量刑時已審酌被 告之犯罪動機、犯罪手段、犯後態度及素行等一切情狀，亦 難認有濫用裁量權之違法之處，是其上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉修言到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 許嘉容
法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雅茹
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。