臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度金訴字第8號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 周三原
選任辯護人 高嵐書律師
楊聖文律師
鄭猷耀律師
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第19437號），經被告於準備程序為認罪之表示，由本院
裁定以簡式審判審理並判決如下：
主 文
周三原未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑捌月；又犯詐欺取財罪，貳罪，各處有期徒刑柒月、拾月，應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應按附表所示還款計畫表所載之日期、金額向被害人曾柏璋支付損害賠償。
事 實
一、周三原明知未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期 貨經理事業及全權委託投資業務，竟基於違反期貨交易法及 詐欺之犯意，自民國98年3、4月間起至104年6月止，分別向 友人李錫閎及曾柏璋佯稱有與高雄「鑫泰昇科技股份有限公 司」（下稱鑫泰昇公司）購買軟體、有跟鑫泰昇公司合作， 可代為買賣期貨及選擇權，投資報酬率約每月2%左右，並於 前揭投資期間捏造有其他投資人云云，致李錫閎及曾柏璋陷 於錯誤，於前揭投資期間，分別出資新臺幣（下同）790 萬 元及3,973萬3,440元，並依周三原指示，將投資款匯到周三 原名下之國泰世華商業銀行東臺南分行帳號000000000000號 、香港上海匯豐銀行臺北分行（下稱匯豐銀行）帳號000000 000000號及不知情之周三原配偶林佳宣（另為不起訴處分） 名下之國泰世華商業銀行東臺南分行帳號000000000000號帳 戶，再由周三原以其名下之群益金鼎證券帳號0000000 號及 元大期貨帳號00000000號期貨帳戶，下單買賣交易；投資期 間，如有獲利，則9成給付李錫閎及曾柏璋，1成由周三原收 取，如有虧損，周三原則製作內容虛偽不實之報表並給付每 月2％至3％不等之報酬與李錫閎及曾柏璋，以取信李錫閎及 曾柏璋繼續投資款項。嗣於104 年7月9日，因李錫閎及曾柏 璋聯繫周三原未果，經報警處理，始知上情。
二、案經李錫閎及曾柏璋訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告周三原所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，
其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官 告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑 事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2 等規定，裁定進行 簡式審判程序，且不受同法第159條第1項、第161條之2、第 161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力 認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人 李錫閎、曾柏璋及蔡玉聰於警詢及偵查中證述在卷（參見警 卷第7頁至第9頁、核交卷第3頁至第4頁、警卷第10頁至第11 頁、核交卷第3頁至第4頁、第59頁、第10頁），並有台新銀 行帳號00000000000000號曾柏璋台幣存款歷史交易明細查詢 資料、中國信託銀行李錫閎帳號0000000000000000號存款交 易明細、群益金鼎證券股份有限公司105年6月16日群法字第 1050001577號函暨檢附客戶周三原之期貨帳戶開戶迄今歷史 交易明細、元大證券期貨股份有限公司105年7月21日元期字 第1050001520號函暨檢附客戶周三原開戶迄今之交易明細（ 參見警卷第13頁至第255 頁、第256頁至第308頁、核交卷第 281 頁、第330頁至第332頁、第326頁至第329頁），被告於 本院審理時之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確， 被告詐欺取財犯行及未經許可擅自經營期貨經理事業犯行均 已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告之所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（2 罪） 、期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨經理 事業罪。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之 行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，應論以 包括一罪（最高法院95年度臺非字第318 判決參照），被告 所犯期貨交易法第112條第5款之犯罪類型，係以經營期貨經 理事業自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或 個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬 於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，被告雖有多次為 經營期貨經理事業之行為，然依前述之說明，均應論以一罪 。被告所犯前揭3 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。審酌被告未經主管機關許可而擅自從事經營期貨經理事 業，影響國家對於金融交易秩序之管理，對於社會大眾投資 理財有所影響，被告犯後業於本院審理時自白犯行，並與被 害人李錫閎達成和解（參見核交卷第65頁至第67頁），且承 諾於5 年內分期賠償告訴人曾柏璋之損害（詳如附表所示還 款計畫表），另衡諸其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑以 示警惕。末查被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其因一時失慮致罹刑 典，惟於犯罪後坦承犯行，信其經此偵審程序，應能知所警 惕，而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適 當。本院另考量被告業已承諾依附表所示還款計畫表賠償告 訴人曾柏璋所受損害，因認所宣告之刑以暫不執行為適當， 惟因被告就賠償金額尚須分期支付，為督促被告確實履行還 款計畫表內容，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款之 規定，併予諭知緩刑5 年，並於緩刑期間內，課予被告履行 如附表所示還款計畫表之負擔（此部分若被告違反附表所示 還款計畫表內容而情節重大，依法得撤銷緩刑宣告），以啟 自新。
四、沒收：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105 年7月1日施行；但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃 規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，有關沒收事項自應依修正後刑法第2 條第2項規定，適用裁判時之法律。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2 條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之。刑法第38之1 條第1 項、第5 項、第38之2 條第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪 所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人 因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯 罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜 絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財 產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵 之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解 或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此 種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原 則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來 給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨 ，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重 複執行沒收或追徵之危險。經查：本件被告雖取得犯罪所得 ，惟被告已與被害人李錫閎於偵查中達成和解，並於審理中 承諾以分期支付方式賠償告訴人曾柏璋等情，已如前述，倘 於本判決再諭知沒收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執 行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法
第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第2條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第九庭 法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112 條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表（還款計畫表）：
┌──┬─────┬───────┬────┬────┐
│期數│ 期間 │ 還款方式 │該期清償│累計清償│
│ │ │ │金額 │金額 │
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│ 1 │自106年6月│按月於每月20日│新台幣（│新台幣（│
│ │間起至108 │前給付新台幣2 │下同）50│下同）50│
│ │年6月止 │萬元 │萬元 │萬元 │
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│ 2 │自108年7月│按月於每月20日│120萬元 │170萬元 │
│ │起至109年6│前給付新台幣10│ │ │
│ │月止 │萬元 │ │ │
├──┼─────┼───────┼────┼────┤
│ 3 │自109年7月│按月於每月20日│560萬元 │730萬元 │
│ │起至111年 │前給付新台幣20│ │ │
│ │10月止 │萬元 │ │ │
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│ 4 │111年11月 │於該月20日前給│11萬3897│741萬389│
│ │ │付新台幣11萬 │元 │7元 │
│ │ │3897元 │ │ │
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