給付工程款等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,103年度,101號
TPDV,103,建,101,20171130,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第101號
原　　　告
即反訴被告　嘉成營造工程股份有限公司
法定代理人　吳嘉明
訴訟代理人　陳賢義
　　　　　　蔡湘志
　　　　　　周志安律師
被　　　告
即反訴原告　台北港埠通商股份有限公司
法定代理人　郭家名
訴訟代理人　林雅芬律師
　　　　　　王龍寬律師
　　　　　　許茹嬡律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106年8月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰伍拾參萬零玖佰伍拾柒元，及自民國一百零二年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參佰捌拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰伍拾參萬零玖佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告法定代理人原係王振生，於本件訴訟繫屬中依序更迭為 林信智、劉彥豪、林斐章、郭家名，有經濟部民國103年2月 10日經授商字第10301022520號核准函、105年8月11日經授 商字第10501197440號核准函、106年3月10日經授商字第000 00000000號核准函、同年6月2日經授商字第10601070610號 核准函、公司變更登記表在卷可稽【本院1卷第62-65頁(以 下均指本院卷）、5卷第129-131頁、6卷第10-15頁】，並經 其聲明承受訴訟（1卷第60頁、5卷第126頁、6卷第7頁）， 核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准 許。
貳、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律



關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文。 依兩造訂立之「臺北港第二散雜貨儲運中心－預拌混凝土廠 新建工程」（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭契約） 第22條第1項約明：「甲、乙方如爭執而涉訟者，雙方均合 意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院」（1卷第24頁） ，是本院自有管轄權，先予敘明。
參、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分有明 文。查反訴原告所提反訴之標的（詳後述），係其於本訴所 為之抵銷抗辯，可認反訴標的與本訴防禦方法相牽連，故其 反訴，應予准許。
肆、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項 為：被告應給付原告新臺幣（下同）2716萬1315元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息（1卷第5頁），嗣於106年8月28日以書狀減縮訴之聲明第 1項為：被告應給付原告2341萬928元，及上開按法定利率計 算之遲延利息（6卷第36-37頁）；而反訴原告訴之聲明第1 項原為：反訴被告應給付反訴原告即被告315萬923元，及自 反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息（1卷第162頁）；嗣減縮為：反訴被告應給付反訴原告 314萬7714元，及上揭按法定利率計算之遲延利息（1卷第16 6頁背面、2卷第142頁、6卷第21頁背面），前述本反訴訴之 聲明減縮，依法應予准許。
乙、本訴部分：
壹、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告2341萬928元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行（6卷第36-37頁）。而主張 ：
原告於102年3月7日就被告招標之系爭工程得標，兩造於同 年月29日訂立系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，工程總 價4760萬4000元，預定完工日依系爭契約特定條款第5條約 定，為原告接獲被告書面得標通知日起第14日，並起算契約 工期200日曆天，工廠所有地坪應於開工後150日曆天完成， 系爭工程於原預定開工日102年3月22日開工，是原預定完工 日為102年10月7日（102年3月22日＋200日曆天－1日＝102 年10月7日）、工廠地坪原預定完工日為102年8月18日（102



年3月22日＋150日曆天－1日＝102年8月18日），惟因被告 指示變更、系爭契約有漏未編列之工程項目與數量，致原告 增加施作原契約所無之開挖擋土鋼板樁工程、預埋螺栓工程 、設備墩座高度工程、止水帶安裝工程及管線管路工程之追 加工程，復因開工申報未核准前無法動工、鑑界作業影響； 被告未提供正確測量控制座標與依法申報勘驗配合新增鋼構 承造人；颱風及單日累積降雨量逾20mm以上降雨之上述各該 非可歸責原告事由，致影響施工要徑，是被告截至102年9月 9日止，合計應展延工期85日，以此核算原告於上述日期完 成之預定進度應修正為15.8%，而完成之實際進度則為66.35 2%，故實際工進逾預定工進，並無工進落後之情，是被告於 102年9月9日以原告截至同年月4日之累積工進落後逾40％為 由，依系爭契約第15條第1項第2、3款約定，終止系爭契約 並沒收履約保證金476萬400元為不合法。原告於同年9月24 日限期催告被告3日內開放工地予其繼續施作，逾期即將終 止契約，然未獲被告置理，即於同年10月1日類推適用民法 第254條規定合法終止系爭契約。依兩造於本件合意之臺北 市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定結果，原告得請求之結 算工程款為2520萬7953元，扣除被告已付工程款655萬7425 元，尚應給付賸餘工程款1865萬528元，加計上開履約保證 金，被告應給付2341萬928元（1865萬528元＋476萬400元＝ 2341萬928元），爰依系爭契約第13條第1項約定及承攬契約 法律關係、民法第263條準用第259條第1項第2款規定，請求 被告給付賸餘工程款及返還履約保證金。
貳、被告則聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（1卷第91頁、6卷第 21頁）。而抗辯：
一、系爭工程無原告前述應展延工期事由，系爭工程因可歸責原 告事由致工進遲延，經被告屢次催告改善未果，依訴外人中 興工程顧問有限公司（下稱監造單位）核算，原告截至同年 8月20日、8月底止、9月3日、同月4日之累計實際工進落後 預定工進比例，依序為31.63%、38.89%，40.23%、40.7465% ，故被告於同年9月9日依系爭契約第15條第1項第2款及第3 款約定終止系爭契約係合法，而得依系爭契約第9條第1項第 7款第7、9、10目約定，沒收履約保證金476萬400元作為懲 罰性違約金，故原告嗣無從再為終止系爭契約且不得請求返 還履約保證金。被告於同年9月10日將原告未完成之賸餘工 作交予訴外人國雍營造工程股份有限公司（下稱國雍公司） 接續施作，經監造單位核算原告於被告終止契約前完成工作 之結算工程款為1775萬6652元，扣除被告已付工程款655萬7



425元，原告僅得請求賸餘工程款1119萬9227元（1775萬665 2元－655萬7425元＝1119萬9227元）。二、系爭工程經被告另行發包經辦理兩次變更追加後之契約總價 為4930萬4736元，扣除監造單位結算原告完成工作之結算工 程款1775萬6652元，復扣除國雍公司接續施作賸餘工作部分 之工程款3920萬9129元，計出被告因系爭契約終止所受另行 發包價差損害為766萬1045元（【4930萬4736元－（1775萬 6652元＋3920萬9129元）＝－766萬1045元】，故原告應依 系爭契約第15條第3項約定賠償上開數額之損害。又原告未 依系爭契約特定條款第5條約定於開工後15日曆天即102年8 月18日前完成階段性工廠地坪工作，遲至被告102年9月9日 終止系爭契約時仍未完成，故原告此部分階段性工作逾期天 數為21日（102年9月9日－102年8月18日－1日＝21日），而 該階段性工作里程碑之分段價值係3183萬7555元，依系爭契 約第16條第1項約定，計出原告應賠償階段性逾期罰款668萬 5896元，是被告應給付之賸餘工程款扣除被告上述為抵銷之 另行發包損害及逾期罰款後，計出原告尚應給付被告314萬7 714元，故其自不得再請求任何工程款。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於102年3月7日就被告招標之系爭工程得標，兩造於102 年3月29日訂立系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，工程 總價4760萬4000元；系爭工程於原預定開工日102年3月22日 開工，原預定完工日係102年10月7日、工廠地坪原預定完工 日為102年8月18日，此有系爭契約、價目表【1卷第14-25頁 ，2卷第93-108、201-221頁，3卷第6-36頁，外放鑑定報告 （下稱報告）附件11】、特定條款（1卷第149-150頁，2卷 第222-224頁）、102年4月17日預定施工進度表（2卷第208- 209頁、1卷第29頁）在卷可稽。
二、被告於102年9月9日以原告截至同年月4日累積工進落後逾40 ％為由，依系爭契約第15條第1項第2款、第3款約定終止系 爭契約，有被告102年9月9日終止契約函存卷為證（1卷第26 頁）。
三、被告截至原告102年7月10日第2期估驗計價止，累計已給付 原告之工程款為655萬7425元；原告截至102年8月10日第3期 估驗計價止，累計估驗計價之工程款為1250萬9213元，有原 告第1至3期工程估驗計價表（報告第104-106頁）、被告歷 次付款紀錄（1卷第120-122頁）附卷可參。四、被告已沒收原告履約保證金476萬400元（1卷第7頁、第93頁 背面）。
肆、本院判斷：




原告主張：系爭工程存有追加工程及其他非可歸責伊之事由 而應展延工期，展延後重新核算工進，伊於102年9月9日無 實際工進落後預定工進達10％以上，故被告依系爭契約第15 條第1項第2款約定終止系爭契約不合法；伊已完成部分之結 算工程款應為2520萬7953元等語，則為被告所否認，而以上 詞置辯，是本件所應審究者：一、原告得否請求工期展延及 其應展延天數為何；原告實際工進有無逾系爭契約第15條第 1項第2款所定預定工進10%以上；被告依該該款約定終止系 爭契約是否合法，二、原告已完成工作部分之結算工程款數 額為何；尚得向被告請求之賸餘工程款數額，三、被告對原 告有無另行發包損害債權及其數額為何，四、被告對原告有 無工廠地坪階段性逾期罰款債權，五、原告得否請求返還履 約保證金，爰分敘如下：
一、原告落後工進逾10%以上，是被告依系爭契約第15條第1項第 2款約定終止系爭契約為合法：
系爭契約第10條第4、5項約明：「如因契約變更、平行施工 廠商工作遲延、人力不可抗拒因素，或其他非可歸責於乙方 事由，致乙方需延長工作時間者，乙方得檢具相關事證申請 展延工期」、「乙方申請展延工期，應在展延原因消滅時起 ，或每半年（6月30日、12月31日）綜理前半年工期展延事 由起，30日內提出。逾期不得申請或主張工期展延」（1卷 第17頁背面），可知原告倘有上開第4項約定情事致需延長 工作時間，即影響施工要徑，得申請展延工期，惟應於展延 原因消滅時、每半年之6月30日、12月31日綜理上下半年展 延事由時起30日內為之，逾期則不得主張，以下就原告主張 之展延事由，逐項審酌之。
㈠、原告不得請求：⒈開挖擋土之鋼板樁工程、⒉預埋螺栓工程 、⒊設備墩座高度工程、⒋止水帶安裝工程及⒌管線管路工 程之追加工程之工期展延：
查原告主張前揭⒈至⒌工程固屬追加工程（詳後述），惟其 並未舉證該追加工程之施作影響施工要徑而需延長工期，是 其主張：此部分工程影響施工要徑而應展延工期云云，則無 足採。
㈡、原告得請求其他非可歸責己之事由之工期展延24天： 1.原告不得請求「開工申報未核准前無法動工」工期展延： 原告主張：原預定開工日為102年3月22日，因主管機關遲至 102年5月9日始核准開工，致無法開工影響施工要徑而應展 延工期49天，僅請求展延42天云云，然查： 兩造不爭執開工申報核准作業，係屬被告核定原告送審之10 2年4月17日預定施工進度表（下稱系爭預定工進表）約定之



施工要徑項目「前置作業（建管資料申報）」所包含之原告 應完成工作，惟原告並未陳明並舉證其係何時檢附資料向主 管機關辦理申報開工及機關受理時間，暨機關有何審查遲延 具體情事，是原告主張申報開工建管作業係主管機關審查遲 延，而不可歸責於己云云，已難遽信；況依鑑定單位就開工 申報核准前無法動工應否展延及其日數所為之鑑定理由述及 ：開工申報得於102年3月7日得標後即可開始進行，申報開 工表單作業涉及不同單位用印許可，準備作業一般為1週， 新北市政府審查完成時間為14日內應可完成，合計21日（報 告第11-12頁），可證承攬人於得標後即可開始進行申報開 工作業，而準備作業時間及主管機關審查完成時間合計為21 日，原告並未主張並舉證其於102年3月7日得標後存有何非 可歸責己之事由，致無法開始進行建照加註規定事項規劃、 製作及提報各項計算書，彙整建照申請文件之辦理建管資料 申報開工作業，是認其於得標後即可開始辦理建管申報開工 工作，故開工申報核准工作之預定完工日應為102年3月28日 （102年3月7日＋21日＝102年3月28日），再參酌系爭預定 工進表所示，作業項目「開工日」並非要徑作業，僅係契約 約定之預定開工日，而「前置作業（建管資料申報）」下一 個施工要徑作業項目「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」 預定開始作業日係102年4月9日（2卷第209頁），是「前置 作業（建管資料申報）」預定完成日102年3月28日，原早於 上述後行施工要徑項目即假設工程之預定開工日同年4月9日 ，故倘原告於102年3月7日得標後即進行開工申報核准工作 ，其原得於同年月28日前按期完成本項工作，而不影響下一 個要徑項目「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」之開工， 是此部分原告開工申報未核准前無法動工之遲延，顯係可歸 責原告於得標後未儘速辦理建管申報作業所致，不符系爭契 約第10條第4項不可歸責原告事由之要件，故不得請求展延 工期。
2.原告不得請求「鑑界作業影響」之工期展延： ⑴依鑑定報告所載，土地複丈之鑑界作業屬原告開工施作前應 辦理之工作，以核對被告發包之設計圖說相關位置及作為原 告後續施工之依據，原告土地複丈工作係於102年3月26日向 新北市淡水地政事務所申請複丈，該所於同年4月3日完成複 丈工作，鑑定作業影響日數為8日即102年3月26日至同年4月 3日（報告第12頁），再參以兩造不爭執之系爭預定工進表 所示，原告於102年3月22日開工前之同年3月7日已得進行「 前置作業（建管資料申報）」，並預定於同年4月20日完成 該項工作（2卷第208-209頁、1卷第29頁），已詳敘如前，



鑑界作業既屬原告開工前依系爭契約所應完成之準備工作， 即屬系爭預定工進表所載前置作業之工項（2卷第209頁）， ，而原告並未舉證其於102年3月7日後有何不可歸責己之事 由致其無法即時辦理申請鑑界，是認其於同日得標後即可進 行鑑界作業，故原告本項作業預定完成日應為102年3月15日 （102年3月7日＋8日＝102年3月15日），此早於兩造不爭執 之102年3月22日開工日，倘原告按上開期限履行鑑界作業相 關程序，其本得於上述開工日前完成本項開工前置工作，而 無影響何施工要徑可言；再依卷附原告102年3月20日請求被 告協助備妥向地政事務所申請鑑界所需文件函文可知，其遲 於同日始發函請求被告提供原告申請鑑界作業所需文件，而 於同年3月26日始向地政事務所申辦，可認係原告未立即於 得標後辦理此部分工作，係可歸責於己之事由遲延辦理鑑界 相關作業，故不符系爭契約第10條第4項所定非可歸責己事 由之要件，而不得依該項約定申請展延工期。
⑵再參酌鑑定報告所載，鑑定複丈工作於102年4月3日完成， 故原告依系爭契約第10條第5項約定，即應於展延原因消滅 後即102年4月3日後之30日即102年5月3日前或原因消滅所屬 該半年度即102年6月30日後之30日即同年7月30日前，提出 展延工期申請，然依卷附原告所提同年7月3日、同年8月22 日請求監造單位展延工期函及其檢附展延工期明細表可知（ 2卷第35頁、第39-44頁），原告未曾於上開期限即102年5月 3日或102年7月30日前就本項鑑界作業申請展延工期，其依 約已不得再於本件請求本項展延工期。
3.原告得請求「被告未提供正確測量控制座標」之工期展延21 日：
原告主張：被告原提供之測量控制座標（點）存有與設計圖 說標註座標不符之疑義，伊於開工後之102年4月2日函請澄 清，經設計單位於同年月16日、24日提供電子檔、澄清座標 值、套繪設計圖說供參，及伊同年4月25日再次現場初測後 仍有疑義，故兩造及監造單位再於同年5月10日辦理三方會 測，惟被告遲至同年5月13日始於現場指認確定測量控制座 標（點），致影響施工要徑，應展延工期102年4月2日至同 年4月25日、同年5月10日至同年5月13日，合計28日工期等 語，並提出原告102年8月22日請求監造單位就本項作業展延 工期函及展延工期明細表存卷為證（3卷第356-357頁）。經 查：
承攬人於工地現場實際施作及設置圍籬、洗車台、沉砂池之 工作物前，須先依鄰近之測量控制點，按設計圖說標註之工 作物設置位置進行引測放樣定位，故系爭契約特定條款第4



條第1項乃約定：「本工程所使用控制點應依據甲方提供之 TWD97座標系統之控制點為準，乙方在『施工前』應先作校 測後方可引用」（2卷第222頁背面），即原告固有於施工前 辦理校測後及據以引測之義務，惟被告應協助釐清座標點以 提供正確座標點，使原告得正確引測。再依監造單位102年7 月11日覆函：「測量控制點提供展延案，經查本工作應屬網 圖作業項目『前置作業（建管資料申報）』之內含併行工作 …」（2卷第37頁），及鑑定報告玖.鑑定事項二、問題3之 理由（報告第11-12頁），可知監造單位與鑑定單位均認本 項測量控制座標事由，係屬施工要徑作業項目『前置作業（ 建管資料申報）』中之工項，是測量控制座標工作係屬由原 告送審經被告核定，有拘束兩造之契約效力之系爭預定工進 表所載施工要徑作業「前置作業（建管資料申報）」之工作 內容，次酌以系爭預定工進表所示，「前置作業（建管資料 申報）」係屬施工要徑作業，預定開始作業日、預定完成作 業日，依序為102年3月7日、同年4月20日，作業項目「開工 日」並非要徑作業，僅係契約約定之預定開工日，其預定開 始及預定完成日皆為102年3月22日，至作業項目「假設工程 （圍籬/洗車台/沉砂池）」係屬上開先行施工要徑作業「前 置作業（建管資料申報）」之後行要徑作業，其預定開始日 、預定完成日依序為102年4月9日、同年月20日（2卷第209 頁），可知原告依約應於102年3月7日得標後即開始進行「 前置作業（建管資料申報）」，而於開工後之102年4月9日 則應開始進行「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」，是認 原告至遲應於102年4月9日前，完成本項測量控制座標之校 測工作，被告對原告於102年4月2日請求澄清座標不符之疑 義、設計單位與兩造及監造單位依序於前述各該期日所為之 釐清控制點行為，並不爭執，是原告既已於102年4月9日測 量控制座標作業預定完成日前之同年月2日校測並發見被告 所提供之測量控制座標（點）存有與設計圖說標註座標不符 之疑義，並即時請求被告澄清，然被告遲至同年5月13日始 至現場確認控制點，則原告因無法確認現場控制座標，致無 從進行後行要徑作業即「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池） ，自無可歸責，是被告即應依系爭契約第10條第4項約定展 延工期，是原告自得請求實際影響施工要徑「假設工程（圍 籬/洗車台/沉砂池）」預定開始作業日即102年4月9日至被 告現場指認確定測量控制座標（點）即同年5月13日期間之 工期展延，是原告得請求之展延工期期間分別為102年4月9 日至同年4月25日、同年5月10日至同年5月13日，計出依序 為17日（102年4月25日－102年4月9日＋1日＝17日）、4日



（102年5月13日－102年5月10日＋1日＝4日），合計應為21 日（17＋4＝21日）。
4.原告不得請求「依法申報勘驗配合新增鋼構承造人影響」之 工期展延：
依鑑定報告所載：鋼構承造人非原告，其並未負責辦理鋼構 工程之技師簽證工作，故原告不得請求本項展延（報告第12 頁），堪認原告並未因申報勘驗配合新增鋼構承造人致增加 鋼構工程或增加鋼構工程簽證相關工作，其自不得請求展延 工期。
5.原告得請求「颱風」工期展延2日：
依鑑定報告所載，3次颱風期間，僅102年7月12日及同年8月 21日兩日經當地政府機關發布停班停課，故應展延日數為2 日（報告第13頁），再參以原告並未舉證工地現場除上開2 日外之其餘日數確因颱風無法施工，且於颱風過境後30日內 或颱風來襲所屬該半年度最後日之30日內即同年7月30日或 次年1月30日曾提出展延申請，亦不符系爭契約第10條第5項 限期申請要件，而不得嗣於本件再申請，是認原告得請求非 可歸責己事由之颱風因素所致展延工期僅為2日。 6.原告不得請求「單日累積降雨量逾20mm以上之降雨」工期展 延：
原告未曾舉證某特定日累積降雨量確逾20mm以上，且致無法 施工，況鑑定報告亦認：本項不應展延工期（報告第13頁） ，且原告先前又未依系爭契約第10條第5項限期申請約定提 出本項展延，自不得嗣於本件請求展延，故其主張單日降雨 量過多致無法施工應展延27日云云，即無可採。㈢、被告工進落後18.086%：
依前述被告未提供正確測量控制座標、颱風，計出原告得請 求工期展延應為23日（21＋2＝23日），而鑑定報告亦認原 告上述各該展延事由合計僅得展延23日（報告第11-13頁， 惟報告所認准予展延事由與本院認定者未盡相符），而依鑑 定報告所載，以工期計算，原告至102年9月9日止，依系爭 預定工進表之原預定進度應為83.101%，經計入上開展延日 數23日並核算經展延後合理實際進度應為65.015%（報告第1 4頁），計出原告按工期計算之實際工進落後應為18.086%（ 83.101%－65.015%＝18.086%），而系爭契約第15條第1項第 2款：「乙方有下列情形之一者，甲方得終止或解除契約， 乙方不得異議：實際進度較甲方核定預定進度，落後達10% 以上者（落後進度應以施工數量或工期計算，取落後數據較 高者）」（1卷第19頁），原告以工期計算之實際進度已逾 預定進度10%以上而有給付遲延，又未能舉證有何不可歸責



於己之事由，故認符合上開約定之終止契約要件，是被告10 2年9月9日以原告工進落後逾10%以上為由，依該款約定終止 系爭契約為合法。系爭契約既經被告於該日合法終止而向後 歸於消滅，則原告自無從於102年10月1日終止早已消滅之系 爭契約，是其主張系爭契約經伊於該日合法終止云云，並無 足採。
二、原告已施作部分之合理結算工程款為2082萬7532元，扣除被 告已付工程款，其得請求1427萬107元： 系爭契約第15條第3項：「甲方依本條㈠終止契約時，乙方 應立即停工，將已進場材料、工具等交予甲方獲甲方指定之 承攬商使用，並負責遣散工人。乙方未領之款項（包括但不 限於工程保留款、工程款及其他甲方應支付之款項），甲方 得在未經乙方同意下，先作為支付本契約相關費用。俟工程 驗收結算，抵償甲方一切損失後，再支付乙方結存款項或向 乙方取償」（1卷第19頁），被告已依系爭契約第15條第1項 約定合法終止契約，而兩造不爭執系爭工程交予國雍公司接 續施作後已驗收結算，是被告依上開約定即有給付原告已完 成工作之結算工程款義務。而鑑定單位以被告於102年9月9 日終止系爭契約前，兩造所不爭之原告至102年8月10日第3 期估驗計價止，累計估驗計價工程款為1250萬9213元（含稅 ）之估驗計價明細，並依兩造所提原告於被告終止契約前已 完成工作之證據資料，及參酌被告提出之監造單位103年4月 21日出具原告於終止契約前完成工作之終止契約結算表（1 卷第99-119頁）、系爭契約圖說約定暨現場勘查後，鑑定結 果認原告得請求含上開4項追加工程之實作直接工程款合計6 94萬706元（報告第5-10頁、第89-102頁，詳附表1鑑定報告 一欄），惟經本院審酌鑑定報告所憑之依據及理由與兩造對 該報告之意見，本院認附表1甲、⑴A、B、C、E；⑵A、B、C 、D項，及乙⑴⑵⑶⑷項目所示鑑定金額係屬可信，至甲、 ⑴D、D-1；⑵A-1、E、E-1所示鑑定金額，因後述理由，尚 無從遽採，核算原告得請求被告給付之實作「直接工程款」 應為747萬3782元（細項詳附表1本院判斷欄），爰就兩造爭 執項目逐一審酌如下：
㈠、原告得請求附表1項次甲、（1）、D及D－1項合計工程款17 萬256元：
查鑑定報告僅就附表1項次甲、（1）、D項為鑑定（報告第6 -7頁、第91頁），惟未就鑑定報告附件五彙整兩造結算依據 差異比較表（下稱系爭結算比較表）之子項18「止水帶220* 9mm安裝工料」即附表1甲、（1）、D－1項為鑑定；再參酌 系爭結算比較表B1項之子項18「止水帶220*9mm安裝工料」



所載被告抗辯結算數量及金額（報告第91頁），核與被告所 提監造單位103年4月21日出具之原告終止契約前完成工作之 終止契約結算表所列項次「契約變更項目」之子項CCO－01 －1「止水帶安裝工程」經該單位核算之結算數量354.7m及 金額17萬256元相符，且該表載明此部分為CD、E、H棟之契 約變更追加工作（1卷第119頁），堪認原告附表1項次甲、 （1）、D－1項已完成之合理結算數量及結算工程款應依序 為354.7m、17萬256元，是原告得請求D、D-1兩項工程款應 為25萬5936元（8萬5680元＋17萬256元＝25萬5936元），惟 因原告僅請求上開兩項合計17萬256元（6卷第18頁），是此 部分認原告得請求17萬256元。
㈡、原告得請求附表1項次甲、（2）、A－1項工程款95萬727元 ：
查鑑定單位僅就附表1項次甲、（2）、A項即系爭結算比較 表項次C1之子項1至7為鑑定，就該表其餘子項8至47頁即附 表1項次甲、（2）、A－1項，因兩造所提結算數量及金額不 同，尚待原告提報，而暫未計入鑑定結果之金額（報告第7 、94-95頁），因原告業同意A-1項按系爭結算比較表所載被 告結算數量及金額為計算（6卷第19頁，報告第95頁），故 計出原告得請求95萬727元（0＋6,600＋5,400＋0＋76,800 ＋5,200＋11,700＋9,000＋12,600＋2,640＋540＋72,000＋ 60,000＋18,200＋10,500＋201,495＋17,810＋26,000＋28, 800＋350＋616＋9,200＋8,400+1,330＋86,478＋42,000＋3 9,000＋7,200＋1,200＋4,800＋2,280＋87,000＋87＋575＋ 17,000＋10,200＋7,200＋1,800＋58,726＝95萬727元）。㈢、原告得請求附表1項次甲、（2）、E及E－1項工程款44萬789 5元：
查鑑定單位就附表1項次甲、（2）、E項即系爭結算比較表 項次E之子項1至6項鑑定認原告得請求實作工程款95萬122元 ，至附表1項次甲、（2）、E－1項即系爭結算比較表之其餘 子項即7-10項，則以原告未提出已施作且點交予被告收受之 證據為由，而認原告不得請求此部分結算工程款（報告第7- 8頁、第10頁、第102頁），原告嗣同意系爭結算比較表項次 E之子項1至4已完成工作之結算數量及金額，按系爭結算比 較表所列被告結算數量及金額計算，其餘子項5至10則捨棄 不請求（6卷第20頁），據此計出原告得請求44萬7895元（2 10,015＋91,010＋70,490＋76,380＝44萬7895元）。㈣、以上合計原告得於第3期累計估驗計價工程款1250萬9213元 外，再請求實作直接工程款747萬3782元（細項加總詳附表1 本院判斷欄），加計依系爭契約總表所列勞工安全衛生費0.



4%、承包商管理及利潤5%、品質管理費0.6%之間接工程費後 ，復加計營業稅5%（2卷第93頁），核算原告得請求含稅實 作工程款為831萬8319元【747萬3782元×（1＋0.004＋0.05 ＋0.006）×（1＋0.05）＝831萬8319元】，是認原告已完 成工作之結算工程款應為2082萬7532元（1250萬9213元＋83 1萬8319元＝2082萬7532元），經扣除兩造不爭執之被告已 付工程款655萬7425元，計出原告尚得請求賸餘工程款1427 萬107元（2082萬7532元－655萬7425元＝1427萬107元）。三、被告另行發包損失273萬9150元抵銷抗辯為可採： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約， 不得對抗善意第三人。民法第334條定有明文。 被告抗辯：以系爭契約總價4760萬4000元，加計伊終止系爭 契約並另行發包後之第1次追加工程款1659萬736元、第2次 追加工程款4萬1000元，是「系爭工程經追加後總額」應為4 930萬4736元（4760萬4000元＋165萬9736元＋4萬1000元＝4 930萬4736元），此係被告為完成系爭工程預定應支出之總 工程款成本，扣除伊終止系爭契約後，由伊單方結算應給付 原告之結算工程款1775萬6652元、「國雍公司接續施作完成 之工程金額」，即被告為完成系爭工程實際支出之工程款金 額3920萬9129元，計出被告因系爭契約終止所受另行發包損 害766萬1045元【4930萬4736元－（1775萬6652元＋3920萬 9129元）＝－766萬1045元，下稱被告發包損害計算式】等 語，並提出另行發包後第1、2次追加契約之追加工程款價目 表（下稱追加價目表，1卷第131-146頁）、國雍公司102年1 1年10日至103年6月10日各下包商估驗計價之工程估驗計價 表及各期估驗請款單明細估驗明細與發票、雜項支出明細、 統一發票為證（1卷第168-367頁背面），經查：㈠、系爭契約第15條第3項後段約明：「乙方未領之款項（包括 但不陷於工程保留款、工程款及其他甲方應支付之款項）， 甲方得在未經乙方同意下，先作為支付本契約相關費用。俟 工程驗收結算，抵償甲方一切損失後，再支付乙方結存款項 ，或向乙方取償」（1卷第19頁），故系爭契約經被告依同 條第1項合法終止後，其得依上開約定就一切損失向原告取 償。原告雖執最高法院90年度台上字第1199號判決，主張另 行發包價差損害係因契約消滅所生，是被告不得請求賠償云 云，惟該號判決係指定作人因重新招標所增加之工程費損失 ，係因契約消滅所發生之損害，不在民法第260條所定得請 求賠償之列，而被告係依系爭契約第15條第3項後段約定，



而非依民法第263條準用同法第260條為重新發包損害之請求 ，是上開判決見解於本件即無適用餘地，且被告另行發包損 害既係原告給付遲延致被告增加承攬報酬支出所生（最高法 院106年度台上字第257號判決意旨參照），自屬系爭契約第 15條第3項所定「甲方一切損失」，故原告自應依該項後段 約定賠償之，是其上揭主張，並無可採。又兩造不爭執於被 告終止契約前，系爭契約無追加契約，故認被告得請求原告 賠償終止契約後另行發包損害數額之計算，應限於系爭契約 所定工作範圍為限。又細核上開追加價目表與國雍公司彙整 下包商第4期結算之工程估驗計價表可知，國雍公司除第1次 追加契約序號997「汙水人孔開挖擋土」4萬500元之追加工 項（1卷第142頁）、第2次追加契約序號822「企業識別標誌 」1萬9048元（1卷第146頁）未施作及請款外，其餘第1、2 次追加契約之追加價目表所列追加工項均已全數完成（1卷 第340-344頁、346頁、355頁、352頁背面），並經被告於上 述被告發包損害計算式內以結算給付實作追加契約約定之追 加工程款扣抵之，可認非屬原告系爭契約承攬範圍之追加工 項已自系爭契約所約定承攬範圍未完成部分之另行發包損害 全數扣除，故無須於「系爭工程經追加後總額」或「國雍公 司接續完成工程金額」再為扣除，是被告發包損害計算式應