臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度審簡上字第152號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙建一
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服本院民國106年8月3日1
06年度審簡字第1419號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106年
度偵緝字第877號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
趙建一犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「張雅綺」印章壹個、如附表所示偽造之「張雅綺」印文共捌枚均沒收之。
事 實
一、趙建一基於行使偽造私文書及詐欺之犯意，於民國102年8月 1日某時許，未經張雅綺之同意，委由不知情之某真實姓名 年籍不詳之成年刻印業者偽刻「張雅綺」之印章後，持張雅 綺之國民身分證、健保卡、印章，至臺北市○○區○○○路 000○0○000○0號1樓之台灣大哥大林森北二門市，在如附 表所示之文件及欄位上，偽造「張雅綺」之印文共8枚，並 貼上上開張雅綺之國民身分證、健保卡影本，表示申請0000 000000門號至張雅綺名下之意，持之向該門市人員據以行使 ，除詐得上開門號之SIM卡1張外，並詐得使用通話服務之不 法利益共新臺幣（下同）19,824元，足生損害於張雅綺及台 灣大哥大。
二、案經張雅綺訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官及被告趙建一於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法之瑕疵，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證
據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 即告訴人張雅綺之證述相符，並有台灣大哥大臺北林森北二 店門號0000000000號行動電話/第三代行動通信業務申請書 、號碼可攜服務申請書、用戶授權代辦委託書等文件在卷可 佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上 ，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑
(一)按被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施 行，於同年6月20日生效施行，修正前該條第1項、第2項之 法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下 罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑度為3萬元 以下罰金；修正後同條第1項、第2項之法定刑則為「5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，依刑法施 行法第1條之1第1項規定，修正後規定已提高罰金刑度為50 萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第 339條第1、2項之規定，先予敘明。
(二)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪、修正前刑法第339條第1、2項之詐欺罪。被告偽造印章 、印文之行為均為偽造私文書之部分行為；偽造私文書後復 持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告基於單一犯罪之決意而觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使 偽造私文書罪處斷。公訴意旨漏引修正前同法第339條第2項 之詐欺得利罪之規定，業經本院當庭諭知被告另涉上開罪嫌 ，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。三、檢察官上訴意旨略以：被告應尚有撥打使用本件行動電話門 號，對電信公司施詐而獲取免繳通話費之不法利益，原審於 科刑時並未詳予斟酌，所量處之刑度顯屬過輕等語。至被告 趙建一上訴意旨略以：希望給予緩刑之機會等語。四、撤銷改判理由：
(一)原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本 件被告尚有以上開行動電話門號獲得通話服務之不法利益， 其此部分所犯係修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪，原 審判決僅就詐得上開門號之SIM卡部分論以修正前同法第339 條第1項之詐欺取財罪，即有違誤，則原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)至被告上訴意旨雖請求宣告緩刑等語。惟刑法第74條第1項 規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下 列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年 以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。而被告前因偽造文 書案件，經本院以106年度審簡字第1331號、第1332號判決 判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽。則被告於本案宣示判決前，既曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告確定，且尚未執行完畢或經赦免，即 不符合於刑法第74條第1項所定宣告緩刑之條件，而無從宣 告緩刑，故應認被告之上訴並無理由。
五、爰審酌被告犯後坦承犯行，且與被害人達成和解並已實際依 約履行完畢，兼衡其犯罪動機、手段、前科素行、智識程度 、生活狀況、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收：
按偽造他人之署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以 刑法第217條第1項之罪，但所偽造之此項署押，則應依同法 第219條予以沒收（最高法院47年台上字第883號判例意旨可 資參照）。又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押 ，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造 之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明 業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第13 10號判決意旨可資參照）。是被告所偽造之「張雅綺」印章 1個、如附表「偽造之印文」欄所示偽造之「張雅綺」印文 共8枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第339條、刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 洪英花
法 官 余銘軒
法 官 朱家毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林鈴芬
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 文件名稱 │ 欄 位 │ 偽造之印文 │ 卷證出處 │
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│ 一 │台灣大哥大行動│申請人簽章欄 │「張雅綺」之印文共貳枚│103年度偵字 │
│ │電話/ 第三代行│ │ │第5687號卷第│
│ │動通信業務申請│ │ │16頁 │
│ │書 ├─────────┼───────────┼──────┤
│ │ │立同意書人簽章欄 │「張雅綺」之印文壹枚 │同上卷第17頁│
│ │ ├─────────┼───────────┼──────┤
│ │ │立同意書人欄 │「張雅綺」之印文壹枚 │同上卷第17頁│
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│ 二 │號碼可攜服務申│申請人簽章欄 │「張雅綺」之印文壹枚 │同上卷第19頁│
│ │請書 │ │ │ │
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│ 三 │用戶授權代辦委│立委託書人欄 │「張雅綺」之印文共貳枚│同上卷第21頁│
│ │託書 │ │ │ │
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│ 四 │專案合約書 │用戶/代理人簽名欄 │「張雅綺」之印文壹枚 │同上卷第22頁│
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