臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第四二四號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 乙○○
丁○○
蕭兆祺
被 告 丙○○
即反訴原告
被 告 甲○○
右二人共同
訴訟代理人 歐東洋律師 住台北市○○○路○段一二一號四樓
右當事人間請求返還消費借貸款事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬零玖佰捌拾伍元及壹拾玖萬壹仟柒佰參拾陸元，及均自民國八十七年一月八日起至清償之日止，前者按年息百分之七點九、後者按年息百分之九點四計算之利息，並均自民國八十七年一月八日起至清償之日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰柒拾萬貳仟柒佰貳拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額及免為假執行外，餘如主文所示。 二、陳述：
（一）緣被告丙○○於民國八十五年四月二十三日邀同被告甲○○為連帶保證人 ，向原告公司分別借款新臺幣（下同）四百萬元及五十萬元，並約定借款 期限為二十年，依約應按月攤還本息，利息各按年息百分之七點九及九點 四計算，若遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個 月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分 之二十計付違約金。詎被告丙○○本息僅繳至八十五年五月二十二日，即 未再依約繳納本息，經原告履次催討均無結果。經原告聲請強制執行領得 分配款後（利息及違約金均計至八十七年一月七日），尚分別不足一百五 十一萬零九百八十五元及十九萬一千七百三十六元，為此提起本件訴訟， 請求被告連帶給付一百五十一萬零九百八十五元及十九萬一千七百三十六
元，及均自八十七年一月八日起至清償之日止，各按年息百分之七點九、 九點四計算之利息，暨自八十七年一月八日起至清償之日止，暨按上開利 率百分之二十計算之違約金。
（二）對被告抗辯之陳述：
⑴ 查原告公司業於八十五年四月二十三日撥放貸款四百萬元及五十萬元於 被告丙○○在原告新竹分行設立之活期儲蓄存款第二六五一－二號帳戶 內，兩造之消費借貸契約已生效力，原告起訴請求被告連帶返還被告邱 文鈞所積欠之債務計一百七十萬二千七百二十一元及法定遲延利息暨違 約金，確有理由。
⑵ 被告所稱向原告公司首次撥款（八十五年二月二十九日）有糾紛云云， 然被告丙○○與原告公司前因損害賠償事件，業經本院八十五年度附民 字第一六０號刑事附帶民事訴訟判決、台灣高等法院八十五年度重附民 上字第三十九號刑事附帶民事訴訟判決，被告丙○○對原告公司提出之 告訴均被駁回，業已確定。又被告丙○○對原告公司首次撥款提出侵權 行為損害賠償事件，亦經本院八十七年度重訴字第一０一號民事判決、 台灣高等法院八十八年度重上字第一六九號民事判決、台灣高等法院八 十八年度重上字第一六九號民事裁定，被告丙○○對原告公司提出之訴 訟亦被駁回確定。
⑶ 被告稱所貸款之不動產係向第三人購買，而非原告公司撥款入帳之建設 公司云云，顯與事實不符，可由台灣省新竹縣竹東鎮○○段一九九七號 建築改良物登記簿之記載查知被告丙○○確實是向原告公司撥款入帳之 建設公司所購買。且被告因符合郵政儲金低利貸款之條件，於八十五年 四月二十三日又前來原告公司辦理貸款四百五十萬元，將首次貸款予以 清償，並且繼續繳納利息，倘被告確受欺罔，焉有可能繼續繳付本息之 理。
三、證據：提出本院民事執行處八十七年四月二十六日製作之強制執行金額計算 書分配表、台灣高等法院八十五年度重附民上字第三十九號刑事附帶民事訴 訟判決、台灣高等法院八十八年度重上字第一六九號民事判決、台灣高等法 院八十八年度重上字第一六九號民事裁定、建物登記謄本、收息記錄查詢單 、存款明細分類帳報表、存款帳戶印鑑卡各乙份及借據、撥款傅票、取款憑 條各二份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。消費借貸，因 金錢或其他代替物之交付，而生效力。舊民法第四百七十四條、第四百 七十五條分別定有明文。又金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交
付金錢之事實負舉證之責，最高法院六十九年台上字第三五四六號判例 參照。
（二）查本件被告丙○○雖於八十五年四月二十三日邀同被告甲○○為連帶保 證人，分別簽立四百萬元及五十萬元之借據予原告，惟原告並未依約將 上開金額存入被告丙○○設立在原告新竹分行之活期儲蓄存款第二六五 －二號帳戶內，亦未將上開金額交付被告，是兩造間之消費借貸契約不 生效力，原告執此無效之消費借貸契約，起訴請求被告負連帶清償之責 ，顯無理由。
（三）原告稱系爭貸款不動產係被告丙○○向龍傅建設有限公司（以下簡稱龍 傳公司）購買乙事，顯與事實不符，此除有被告丙○○與訴外人胡泉富 所定之房屋買賣合約書可稽外，另有訴外人鄭經傳（龍傳公司負責人） 於本院八十年度自字第一四八號刑事被訴背信乙案中，自承龍傳公司並 未與被告丙○○簽訂房屋買賣契約，亦未出售房屋給被告丙○○，可知 被告丙○○確實未向龍傳公司購買房屋。至於原告所提建築改良物登記 簿所載係因胡泉富向龍傅公司購屋後，隨即出售予被告丙○○雙方為節 省登記費用及手續之簡便，即由龍傳公司直接過戶與被告丙○○，此在 一般登記實務上亦屬常見，因此自不得僅依據登記簿之記載，即認係被 告丙○○向龍傅公司購買系爭貸款之房屋。
（四）如上所述，被告丙○○係向胡泉富購買房地，因此貸款理所當然應撥付 予胡泉富。然而，原告所稱第一次貸款（即八十五年二月二十九日之貸 款），當時原告之承辦人鄭經傳竟偽填撥款委託書，載明將款項四百五 十萬元撥付龍傳公司，而原告亦未注意該偽造之撥款委託書根本未經被 告丙○○簽名，即冒然將上開款項撥付龍傳公司，由此可知，該貸款乃 原告之員工違法所為且原告本身亦具重大過失，自不得認為原告已合法 有效交付金錢予被告丙○○，因此，原告所稱第一次貸款債權根本不成 立。
（五）原告之放款部副理宋緯明於鄭經傳被訴偽造文書乙案即台灣新竹地方法 院檢察署八十八年度偵續字第三十五號偵查時證稱，文件上如當事人沒 有簽名會叫兩位見證人簽字。是原告在辦理有關貸款之文件不能借以蓋 章代替，必須當事人親自簽名或有兩人以上見證人簽字。故而，本件撥 款委託書並無被告丙○○之簽名，因此原告第一次撥款行為對被告邱文 鈞自不生效力，亦即原告對被告丙○○之第一次借款債權根本不存在。 （六）是原告對被告丙○○第一次借款債權既不存在，則被告丙○○第二次借 款（八十五年四月二十三日之借款），原告雖有於八十五年四月二十三 日交付四百五十萬元予被告丙○○，然同日被告丙○○即將四百五十萬 元轉帳返還予原告，因此第二次借款債權亦因清償而消滅。退萬步言， 縱如原告所稱，第二次借款係為償第一次借款，然如前所陳，第一次側 債權根本不存在，因此原告亦負返還不當得利之債務。原告既負返還不 當得利四百五十萬元予被告丙○○之債務，則被告丙○○主張抵銷本件 原告請求之債權。
三、證據：提出房屋買賣合約書、鄭經傳八十五年九月十八日辯護意旨、委託書 各乙份及存摺往來明細表各二份為證。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：確認反訴原告與反訴被告間於八十五年四月二十三日所立借據四百萬 元及五十萬元之債權不存在。
二、陳述：
（一）如本訴部分所述，反訴原告於八十五年四月二十三日向反訴被告所借之 四百五十萬元，已因清償或抵銷而不存在，爰提起確認反訴被告對反訴 原告之上開債權不存在。
（二）反訴被告於八十七年一月間拍賣反訴原告之房地，侵害反訴原告私法上 之地位，因此反訴原告有即受確認判決法律上之利益。 貳、反訴被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）查反訴原告所稱未向龍傳公司購買房屋，顯為不實，其曾於本院八十七 年度重訴字第一０一號侵權損害賠償事件之辯論意旨狀中，敘明「緣原 告（即被告丙○○）於八十四年間向龍傳公司及萬昭忠等購買坐落於新 竹縣竹東鎮○○街四十九巷八號房地」，爰此，可知反訴原告確實向龍 傳公司購買房屋。
（二）至於反訴原告所稱系爭之不動產，係胡泉富向龍傳公司購屋後，隨即出 售予反訴原告，雙方為節省登記費用及手續之簡便，即記載於建築改良 物登記簿，此在一般登記實務上亦屬常見云云，實屬違悖常理之言。蓋 買賣房地所費不眥，怎可能為省卻區區登記費及代書費，甘冒數百、數 千萬買賣房地之價金，因未登記移轉，而所可能產生之糾紛或無法受償 耶？準此，可知原告之前所提建築改良物登記簿所載者並無悖於實情， 即反訴原告確實是向龍傅公司購買房屋。
（三）又反訴原告聲稱反訴被告之承辦人鄭經傳偽填撥款委託書，至該貸款係 反訴被告之員工違法所為且原告本身亦具重大過失，自不得認為反訴被 告已合法有效交付金錢予反訴原告，因此，反訴被告所稱第一次貸款債 權根本不成立等云云，亦不足採信。查本院八十七年度重訴字第一０一 號民事判決及台灣高等法院八十八年度重上字第一六九號民事判決均對 此一爭點已有明斷卓裁（上開二案反訴原告皆受敗訴判決確定）皆認為 本案件反訴原告主張撥款委託書上之印文為反訴被告之承辦人鄭經傳所 偽造之情節，確為不實，且反訴原告授權龍傳公司使用此枚印章之範圍 應包於撥委託書無誤，亦反訴被告所主張之貸款債權已成立並無可議之 處。爰此，反訴原告之請求遂無理由。
三、證據：提出反訴原告於本院八十八年度重訴字第一０一號侵權行為損害賠償 事件之辯論旨狀、本院八十七年度重訴字第一０一號民事判決各乙份為證。 理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張被告丙○○於八十五年四月二十三日邀同被告甲○○為連帶保證 人，向原告公司分別借款四百萬元及五十萬元，並約定借款期限為二十年，依 約應按月攤還本息，利息各按年息百分之七點九及九點四計算，若遲延給付本 金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分 之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告丙○ ○本息僅繳至八十五年五月二十二日，即未再依約繳納本息，嗣經原告聲請強 制執行領得分配款後，尚分別不足一百五十一萬零九百八十五元及十九萬一千 七百三十六元，為此提起本件訴訟，請求被告連帶給付一百五十一萬零九百八 十五元及十九萬一千七百三十六元，及均自八十七年一月八日起至清償之日止 ，各按年息百分之七點九、九點四計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算 之違約金等情。
二、被告則以被告丙○○雖於八十五年四月二十三日邀同被告甲○○為連帶保證人 ，分別簽立四百萬元及五十萬元之借據予原告，惟原告並未依約將上開金額交 付予被告丙○○，是兩造間之消費借貸契約不生效力。又被告丙○○係向訴外 人胡泉富購買原告所稱之系爭貸款房屋，非向龍傳公司購買。至於建築改良物 登記簿所載係因胡泉富向龍傅公司購屋後，隨即出售予被告丙○○雙方為節省 登記費用及手續之簡便，即由龍傳公司直接過戶與被告丙○○。是被告丙○○ 既係向胡泉富購買房屋，因此貸款理所當然應撥付予胡泉富。然原告所稱八十 五年二月二十九日之第一次貸款竟由當時原告之承辦人鄭經傳竟偽填四百五十 萬元之撥款委託書，而原告亦未注意該偽造之撥款委託書根本未經被告丙○○ 簽名，即冒然將上開款項撥付龍傳公司，該貸款乃原告之員工違法所為且原告 本身亦具重大過失，自不得認為原告已合法有效交付金錢予被告丙○○，因此 ，兩造間第一次貸款債權即未成立。則被告丙○○八十五年四月二十三日第二 次借款，縱原告有交付四百五十萬元予被告丙○○，然同日被告丙○○即將四 百五十萬元轉帳返還予原告，因此第二次借款債權亦因清償而消滅。縱如原告 所稱，第二次借款係為償第一次借款，惟第一次借款債權既不存在，原告就此 亦負返還不當得利之債務。原告既負返還不當得利四百五十萬元予被告丙○○ 之債務，則被告丙○○主張抵銷本件原告請求之債權等語，資為抗辯。 三、原告主張被告丙○○於八十五年四月二十三日邀同被告甲○○為連帶保證人， 向原告公司分別借款四百萬元及五十萬元，並約定借款期限為二十年，依約應 按月攤還本息，利息各按年息百分之七點九及九點四計算，若遲延給付本金或 利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十 ，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告丙○○本 息僅繳至八十五年五月二十二日起即未再依約繳納本息，嗣經原告聲請強制執 行領得分配款後，尚分別不足一百五十一萬零九百八十五元及十九萬一千七百 三十六元之事實，業據其提出借據二紙、本院民事執行處強制執行計算書分配 表一份為證，被告復未加以爭執，自堪信為真實。 四、按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代
替物之交付，而生效力，民法第四百七十四條、第四百七十五條分別定有明文 。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對 於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。最高法院七十 九年台上字第二七二二號判決參照。是被告既對本件借款之交付事實有爭執， 原告主張有金錢借貸關係存在，自應就其發生所需具備之特別要件即金錢之交 付負舉證責任。經查，原告已將貸予被告丙○○之上開款項匯入其所指定原告 新竹分行二五六一－二號之帳戶中，業據其提出銀行放款傳票及轉帳收入傳票 各二紙為證，且被告自行提出之上開活期儲蓄存款帳戶之存摺往來明細表亦有 於八十五年四月二十三日分別匯入四百萬元及五十萬元之記錄，有存摺往來明 細表乙份在卷可稽，堪認原告就本件借貸金額已交付予被告丙○○甚明。 五、次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。又稱 保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責 任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害 賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第四百七十八條第一項前段、第七百三 十九條、第七百四十條分別定有明文。再所謂連帶保證，係指保證人與主債務 人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十 二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同， 縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於 檢索抗辯之權利。最高法院四十五年臺上字第一四二六號判例參照。原告主張 被告丙○○於八十五年二月向原告借款，約定將款項匯入龍傳公司帳戶中，後 因符合郵政儲金低利貸款，故又於八十五年四月二十三日再向原告借款四百五 十萬元，經被告丙○○開立取款憑條，才將此次借款金額清償前次之借款等情 ；被告丙○○則辯稱其未向公司購房屋，故第一次之貸款不應撥款予龍傳公司 ，且撥款委託書係原告公司員工所偽造，又未經被告丙○○簽名，自不生效力 ，原告違法撥款，兩造間第一次之債權即應不存在，則第二次之借款債權當亦 不存在等語。經查，原告已將本件借貸款項交付予被告丙○○，業如前述，而 被告丙○○亦於本院審理時自承於撥款當日其有親至原告公司辦理取款之手續 ，而上開款項之取款憑條上之所蓋用之印章與被告丙○○留存於原告公司新竹 分行開戶時之印鑑章核屬相符，此亦為被告丙○○所不爭，有取款憑條及存帳 戶印鑑卡附卷可按，又被告丙○○於向原告借貸上開款項後，初始仍有依約繳 付利息，有收息記錄查詢單在卷可考，是若被告未同意原告將本件貸款項予以 清償前次借貸款項，衡情被告丙○○應無繳付本件借款利息予原告之理。至被 告丙○○主張其並未向龍傳公司購買房屋，原告自不得將所第一次借貸之款項 撥予龍傳公司，且原告所據以撥款之撥款委託書係為訴外人鄭經傳所偽造，原 告逕將第一次款項予龍傳公司，應認原告尚未有效交付借貸金額乙節，然被告 丙○○係向訴外人龍傳公司購買房屋，此有房屋買賣契約書乙份附於本院八十 八年度重訴字第一０一號民事卷宗可稽，亦有建物登記簿謄本乙份在卷足憑， 而原告所據以撥款之撥款委書亦非訴外人鄭經傳所偽造，且原告依此撥款委託 書將被告丙○○所借得之款項撥入龍傳公司帳戶中，亦無任何不法情事，有本 院八十七年度重訴字第一０一號、台灣高等法院八十八年度重上字第一六九號
民事判決、台灣高等法院八十八年度重上字第一六九號民事裁定在卷可參，並 據本院依職權調閱本院八十七年度重訴字第一０一號、台灣高等法院八十八年 度重上字第一六九號民事卷宗，查核無訛，是原告就被告丙○○第一次貸得之 款項應認已生合法交付之效力，從而原告對被告丙○○第一次借款債權自屬存 在，要無疑義。而本件貸亦已生合法生效，如前所述，是原告經被告丙○○之 同意將本件借貸款項用以清償被告丙○○前所積欠原告之債務，自非對本件借 貸已生清償之情事，原告亦未因此負有返還不當得利之義務，被告丙○○當無 主張抵銷對原告所負之本件債務之餘地，昭然若揭，故被告以上開情詞置辯， 尚非可採。次查被告甲○○既為本件借款之連帶保證人，其自應與借款人即被 告丙○○負連帶清償之責，是揆諸前開說明，原告主張被告應連帶給付上開金 額及遲延利息暨違約金，自屬可採。
六、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告給連帶給付一百五十 一萬零九百八十五元及十九萬一千七百三十六元，及均自八十七年一月八日起 至清償之日止，各按年息百分之七點九、九點四計算之利息，暨按上開利率百 分之二十計算之違約，洵屬有據，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別 酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證 ，經本院審酌核與判決之基礎無影響，爰不一一論駁，附此敘明。貳、反訴部分：
一、反訴原告主張如本訴部分所述，反訴原告於八十五年四月二十三日向反訴被告 所借之四百五十萬元，已因清償或抵銷而不存在，爰提起確認反訴被告對反訴 原告之上開債權不存在。而反訴被告於八十七年一月間拍賣反訴原告之房地， 侵害反訴原告私法上之地位，因此反訴原告有即受確認判決法律上之利益，為 此，爰提起本件反訴等情；反訴被告則以被告丙○○確實向龍傳公司購買房屋 ，且反訴被告據以撥款之撥款委託書上之印文為並非反訴被告之承辦人鄭經傳 所偽造，且反訴原告授權龍傳公司使用此枚印章之範圍應包於撥款委託書無誤 ，亦反訴被告所主張之貸款債權已成立並無可議之處，已經本院八十七年度重 訴字第一０一號民事判決及台灣高等法院八十八年度重上字第一六九號民事判 決均對此一爭點已有明斷卓裁，爰此，反訴原告之請求遂無理由等語資為抗辯 。
二、經查，反訴原告與反訴被告間於八十五年四月二十三日借貸四百五十萬元之借 貸關係既係合法存在，且反訴被告並未依約履行債務之事實，業已於本訴部分 敘明，是反訴原告以同一理由主張其與反訴被告間之上開債權不存在，而有確 認之必要，自無足採。
三、從而，反訴原告請求確認與反訴被告間於八十五年四月二十三日所立借據四百 萬元及五十萬元之債權不存在，為無理由，不應准許。 四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證 ，經本院審酌核與判決之基礎無影響，爰不一一論駁，附此敘明。參、結論：本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五
條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B審判長法官 陳國成
~B法 官 魏瑞紅
~B法 官 王鳳儀
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 彭連喜
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
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