臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2346號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝瑞忠
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第21426號）及移送併辦（106年度偵字第25350號）
，本院判決如下：
主 文
謝瑞忠犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
扣案之三星牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、NOKIA廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收；未扣案之犯罪所得共新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝瑞忠（綽號「阿忠」）於民國106年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以106年度易字第543號案件判處有期 徒刑3月確定，甫於106年5月26日以易科罰金執行完畢。詎 猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制 之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利， 各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表 一所示之時間前，先以其持有之三星廠牌行動電話門號 0000000000號，或以NOKIA廠牌手機壹支（含門號000000000 0號SIM卡壹枚），與其上手年籍不詳之「陳啟雄」成年男子 聯絡販入第二級毒品甲基安非他命，或與購毒者羅祺勛、龔 琴瑟、陳哲志、羅永安等人所持有如附表一所示行動電話聯 絡第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，即於如附表一所示 時、地，各將相當於如附表一所示價值數量之第二級毒品甲 基安非他命販賣交付予羅祺勛（即附表一編號1至4）、龔琴 瑟（即附表一編號5至6）、陳哲志（即附表一編號7至8）、 羅永安（即附表一編號9至12）等人，同時向羅祺勛、龔琴 瑟、陳哲志、羅永安等人收取如附表一所示數額之現金。嗣 經警向本院聲請核准執行通訊監察後，並於106年8月2日16 時48分許，持本院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官核發之拘票，至謝瑞忠位在臺中市○○區○○路000 號住處執行搜索、拘提，並在上址之廚房、房間內，扣得三 星牌、NOKIA牌之手機各1支（各含門號0000000000號、0000 000000號SIM卡各1枚）、第一級毒品海洛因2小包（毛重共 重8.1公克）、第二級毒品MDMA藥丸5顆（以上海洛因、MDMA 部分，涉犯持有或施用毒品罪嫌，由檢察官另案偵查中）、
電子磅秤1個、現金新臺幣（下同）3萬1000元等物，而循線 查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第六分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化查緝隊報 告臺灣臺中地法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案依據警詢及偵查筆錄之記載，檢警確有於訊問時 ，依法告知本案被告謝瑞忠（下稱被告）關於訴訟法上3項 權利後，再就本案事實訊問被告並予被告充分之機會說明與 解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白 之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜 上說明，被告於警詢、偵訊中及本院所為自白部分，均堪認 出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院 下列所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審 理中均表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲 明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴 訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。且非供述證據之物證及書證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；又單純依據客觀狀 態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠 實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供 述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395 號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以 下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序， 與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
。
貳、實體方面
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於如附表一所示時、地，各販賣如附表一所示價值數量 之甲基安非他命予羅祺勛、龔琴瑟、陳哲志、羅永安等人取 得，並向羅祺勛、龔琴瑟、陳哲志、羅永安等人收取如附表 一所示實際數額之現金等情，業據被告於偵訊及本院審理中 坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第00000 號卷[下稱偵卷]第69頁反面至第70頁正面、第84頁反面、第 140頁至第141頁正面；本院卷第16頁反面、第21頁反面、第 59頁反面），核與證人羅祺勛（見臺中市政府警察局第六分 局中市警六分偵字第1060064959號卷（下稱警卷一）第54頁 反面至第56頁反面；偵卷第14頁正反面）、龔琴瑟（見警卷 一第114頁反面至第115頁正面；偵卷第19頁、第85頁）、陳 哲志（見偵卷第115頁反面至第116頁正面、第120頁正面至 第121頁正面、羅永安（見偵卷第92頁正反面、第97頁至第 100頁）各於警詢、偵訊證述情節相符，並有、警方蒐證照 片、搜索扣押筆錄及目錄表、羅祺勛、龔琴瑟之指認犯罪嫌 疑人紀錄表、謝瑞忠持用0000000000號行動電話與羅祺勛持 用0000000000號、龔琴瑟持用0000000000號行動電話通信監 察錄音及其譯文、羅祺勛住處查獲之毒品蒐證照片（見警卷 一第18頁至第20頁、第23頁至第25頁、第58頁、第60頁至第 63頁、第116頁），及羅永安、陳哲志之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、謝瑞忠持用之門號0000000000號行動電話與羅永安持 用0000000000號、陳哲志持用0000000000號行動電話通信監 察錄音及其譯文、員警職務報告（見偵卷第101頁、第104頁 至第106頁、第122頁、第128頁至第130頁、第144頁），以 及本院106年聲監字第000930號、106年聲監續字第001788號 、106年聲監續字第002142號、106年聲監續字第002450號通
訊監察書及電話附表（見臺中市政府警察局第六分局中市警 六分偵字第1060076609號卷[下稱警卷二]第42頁至第45頁） 等件足參，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪 以採信。
㈡按毒品危害防制條例販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖 而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲 得之利益係現金或其他實物而有不同，參見最高法院97年度 臺上字第2422號判決要旨。又非法販賣毒品係政府大力嚴格 查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品 ，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知 等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價 量俱臻明確者外，委難察得實情，執此，縱未確切查得販賣 賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且 ，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒 品買賣之工作，而被告與證人楊智權並非至親，又無其他利 害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供上開證 人羅祺勛等人取得甲基安非他命施用之理。再者，販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。經查，被告自承伊販賣甲基安非他命係為賺吃，從中 抽取一些來施用等語（見本院卷第17頁正面、第62頁反面） ，益見被告為如附表一所示販賣毒品，有牟取量差利潤之意 圖誠明。因此，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，確有藉此牟利之意圖及事實，洵可認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表一所示各次販賣 第二級毒品甲基安非之犯行，均洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告所犯如附 表一所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。又被告各次持用第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告於於106年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以106年度易字第543號案件判處有期徒刑3月確定，甫於106 年5月26日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前
案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份可稽，是被告於上開 徒刑執行完畢後，五年內故意再犯如附表一編號1至6、8至 12所示（至於附表一編號7部分，犯罪時間與前揭執行完畢 時間係同一日，與「徒刑執行完畢後」之要件不符，自不構 成累犯）所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，均加重其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主應有基本犯罪構成要件；亦即自白內容，於販毒之場合應 包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所 指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自 白效力；所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之 司法警察(官)自白而言。(最高法院98年度臺上字第6928號 、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4735號、101年 度台上字第5723號、5300號判決意旨參照)。查被告就如附 表一所示各次犯行，於偵訊及本院審理中均坦承在卷，已如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕 其刑，並就附表一編號1至6、8至12所示各次犯行，依法先 加重後減輕之。
㈣復按，犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供 出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白 」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定 予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之 公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源 之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先 後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其。是 該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係 指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或所 在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「 供出毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當
因果關係，始足以構成。查被告雖於警詢或偵訊時供稱其上 開毒品來源，係向陳啟雄、綽號「弟仔」之人所購入等情（ 見警卷一第12頁至第13頁、偵卷第71頁正面）。然經本院職 權函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺中市政府警察局 第六分局之結果，經該署檢察官函覆稱：目前尚未查獲乙節 ，有臺灣臺中地方法院檢察署106年10月11日中檢宏有106偵 21426字第115180號、臺中市政府警察局第六分局106年11月 2日中市警六分偵字第1060082186號函文（見本院卷第45頁 、第55頁）。職此，本件要難依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕或免除其刑。
㈤關於辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分： 按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權 ，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙 及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體 個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於 被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低 微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減刑之理由。最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上 字第9號判決意旨參見。經查，本案被告所為前揭販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，對社會安全秩序維護及國民健康 危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁 ，本應嚴加非難，且被告受有國中畢業智識、身體健全之成 年人，又曾犯有毒品危害防制條例案件，對政府嚴格查緝持 有、施用、販賣毒品等行為，早已知甚明，竟意圖牟利而為 販賣第二級毒品甲基安非他命，前揭行為已對社會秩序危害 甚深，又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期 徒刑，其於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第66條之規定為減輕其刑後，其法定最低 刑度已減至3年6月以上有期徒刑以上，況被告本案除附表一 編號7所示部分之外，均構成累犯，客觀上實難足以引起一 般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過 重之情狀。執此，被告自無再依刑法第59條規定酌量減輕其 刑之適用。另被告之辯護人辯稱被告販賣第二級毒品甲基安
非他命予如附表一所示購毒者4人，彼等相識，販售金額不 高，獲利有限，犯後也坦承犯行等情，均屬刑法第57條所定 於法定刑內科刑輕重之事項，而非屬酌量減刑之理由，併予 指明。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，任何人施用後均 會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康 ，竟為貪圖從中抽取少量甲基安非他命施用之利益，販賣第 二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重影響社會治安、戕 害國民身心健康，且其不思以正當途徑營生，圖以販賣毒品 牟利之犯罪動機、目的，自應予相當之非難，並審酌被告從 事打零工、受有國中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況為 低收入（見本院卷第63頁被告之審判筆錄、警卷一第2頁之 被告警詢筆錄受詢問人欄位所載），再考量被告販賣毒品甲 基安非他命之對象僅有4人、次數共12次、交易金額及實際 犯罪所得，及其犯後坦承犯後之態度等一切情狀，各量處如 附表二所示之刑；並合併定如主文第一項所示之應執行之刑 ，以資懲戒。
三、沒收部分
㈠扣案之三星牌之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） ，被告供稱為其所有供如附表一所示各次販毒使用；另扣案 之NOKIA廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），被 告供稱這支電話也有打電話給如附表一所示購毒者及其毒品 上手等語（見本院卷第17頁），依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。 ㈡被告如附表一所示各次販毒金額部分，被告於本院供承：我 販賣甲基安非他命給羅祺勛部分，超過1萬元之三次（即如 表一所示編號1、2、4），羅祺勛都拿1萬元給我而已，都沒 拿足給我，附表一編號3所示部分，我有拿到1千元；編號5 有拿到4千元，編號6部分龔琴瑟賒帳，我沒拿到錢；編號7 至8部分，均有收到2千元；編號9至12部分，我均有收到交 易金額等語（見本院卷第16頁反面）。就附表一編號1、2、 4所示部分，雖與證人羅祺勛證述：其有與被告交易如附表 一編號1至4所示毒品，編號1至3所示部分，都是一手交錢一 手交貨，編號4所示部分，其給被告1萬1千元等語（見偵卷 第14頁）則如附表一編號1、2、4所示被告取得交易毒品金 額部分，或有些許歧異，但尚無其他證據佐證被告就超過1 萬元部分確有取得，基於罪疑為輕，有利於被告認定之原則 ，宜認被告就如附表一所示編號1、2、4所示部分，實際取 得款項各1萬元。就如附表一編號6所示部分，核與證人龔琴 瑟證述：我有買1錢甲基安非他命，但我沒有給被告錢，被
告沒有提到要多少錢等語相符（見警卷一第111頁反面）， 準此，本案被告就如附表一所示各次實際取得款項，合計共 5萬元，為其犯罪所得財物，雖未扣案，亦無刑法第38條之2 第2項之得不宣告或酌減之情形，仍應依刑法第38條之1第1 項之規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。 ㈢至於扣案現金3萬1000元，被告供稱其向其姐所借款項（見 本院卷第61頁反面），且無證據證明為其如附表一所示之犯 罪所得，本院要難予以宣告沒收；另扣案之電子磅秤1臺、 葡萄糖2包部分，被告供稱磅秤是其自己施用毒品時使用， 沒用做本案使用；葡萄糖是摻中藥吃的，與本案無關等語（ 見本院卷第61頁反面），又無相關證據證明供被告為如附表 一所示之各次犯罪所用，本院自不予宣告沒收。再者，第一 級毒品海洛因2小包（毛重共重8.1公克）、第二級毒品MDMA 藥丸5顆，雖被告持有或供施用之物，然現由檢察官另案偵 查中，本院不宜於本案中宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇
法 官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
附表一：謝瑞忠各次販賣第二級毒品行為（如附件）。附表二：宣告刑
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│編號│犯罪事實 │宣告刑 │
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│ 1 │附表一編號1 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 │
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│ 2 │附表一編號2 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 │
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│ 3 │附表一編號3 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │。 │
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│ 4 │附表一編號4 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 │
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│ 5 │附表一編號5 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月│
│ │ │。 │
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│ 6 │附表一編號6 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月│
│ │ │。 │
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│ 7 │附表一編號7 │謝瑞忠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 │
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│ 8 │附表一編號8 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月│
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│ 9 │附表一編號9 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月│
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│ 10 │附表一編號10 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月│
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│ 11 │附表一編號11 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月│
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│ 12 │附表一編號12 │謝瑞忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月│
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
得上訴