臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第241號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李舒晴
選任辯護人 黃仕勳律師
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服本院刑事庭105 年
度審簡字第1215號中華民國106 年4 月19日第一審簡易判決（檢
察官起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李舒晴犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、李舒晴係山稜實業有限公司（下稱山稜公司，民國87年8 月 17日設立登記，原登記負責人為不知情之莊淑華）之實際負 責人（98年4 月8 日已變更負責人為李舒晴），負責山稜公 司之實際營運及填製各項會計憑證等業務，乃商業會計法第 71條所定之主辦會計人員。緣林芳宇於93年3 月間，與山稜 公司及不知情之沈學權成立隱名合夥關係，由林芳宇出資新 臺幣（下同）40萬元，山稜公司出資40萬元，沈學權出資30 萬元（合計110 萬元，沈學權之股權加計之後投入之資金合 計50萬元，於94年6 月轉讓予林芳宇），共同經營瑞士Moto rex 牌工業用油平行輸入事業，並約定由山稜公司為出名營 業人（至97年11月間始合意終止隱名合夥關係，李舒晴與林 芳宇間因合夥關係終止所衍生之合夥利益分派請求民事事件 ，業經最高法院以104 年度台上字第166 號民事判決確定在 案）。詎李舒晴於94、95、96年間，明知山稜公司並未給付 林芳宇如附表所示之薪資、旅費及伙食費，為申報山稜公司 營利事業所得稅，竟於各該年間，分別基於填製不實會計憑 證之犯意，以支付林芳宇薪資、伙食費及旅費之名義，在其 業務上所職掌如附表所示之現金傳票上，虛偽登載支出如附 表所示之薪資、伙食費、旅費等內容，並據以登載於山稜公 司營利事業所得稅結算申報書，持以向財政部臺灣省中區國 稅局大屯稽徵所申報山稜公司94至96年度各年度之營利事業 所得稅（其中96年度旅費部分並未申報營利事業所得稅）， 雖山稜公司納稅義務人部分之逃漏稅捐已逾核課期間，林芳 宇仍因上開不實填製會計憑證行為獲得如附表各編號所示款
項免予支出款項、、、之不法利得。
二、案經林芳宇告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴， 本院刑事庭改依簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、被告及辯護人爭執其證據能力，且 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法 踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據被告李舒晴對上開犯罪事實於原審及本院審理中均坦承 不諱，核與證人即告發人林芳宇於偵查中之證述相符，並有 林芳宇之財政部臺北市國稅局94年度、95年度、96年度綜合 所得稅各類所得資料清單、山稜公司旅費現金支出傳票13張 、山稜公司薪資及伙食費現金支出傳票36張、山稜公司94年 度至96年度營利事業所得稅結算申報書、山稜公司94年度至 95年度營利事業帳簿處理人員申報表、被告與林芳宇間因前 揭合夥關係終止所生合夥利益分派請求分配之本院99年度訴 字第12 33 號民事判決、臺灣高等法院臺中分院103 年度上 字第297 號民事判決、最高法院104 年度台上字第166 號民 事判決、山稜公司設立登記事項卡、變更登記表在卷可稽，
足認被告上揭自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證 明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠法律修正適用之說明：
⒈按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段定有明文。又法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法 時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律 有無處罰之規定為斷，苟行為當時之法律，並無處罰之規定 ，依刑法第1 條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰之 規定而予處罰（最高法院89年度台非字第146 號判決意旨參 照）。查，本件被告行為後，稅捐稽徵法第47條於98年5 月 27 日 修正公布，由原「本法關於納稅義務人、扣繳義務人 及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法 規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人 之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其 他非法人團體之代表人或管理人。」之內容，增列第2 項「 前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務 之人為準。」之規定，而被告於98年4 月7 日前雖係山稜公 司之實際負責人，其於94年至97年間各該年度之報稅期間， 憑不實之支出傳票填製各該年度營利事業所得稅申報書，持 以向財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所申報山稜公司93至 96年度各年度之營利事業所得稅，虛增山稜公司之營業成本 ，而生逃漏稅之結果，惟山稜公司登記之負責人為不知情之 莊淑華，被告並非公司法規定之公司負責人，揆諸前開規定 ，被告自不負修正前之稅捐稽徵法第47條、第41條之逃漏稅 捐刑責，先予敘明。
㈡被告為附表編號1 行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布 ，並於95年7 月1 日施行，新刑法第2 條第1 項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊 從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照 ）。另按商業會計法第71條第1 款之罪於95年5 月24日修正 公布，亦應併予比較新舊法。惟新刑法條文雖經修正，但若 僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉 及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為 人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新、舊
法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最 高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。又 犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之 即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者， 例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一 罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當 自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘 上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作 為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不 生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法 院100 年度台上字第5119號判決可資參照）。再商業會計法 第71條第1 款之罪於95年5 月24日修正，爰併予比較新舊法 如下：
1.按商業會計法第71條第1 款之罪於95年5 月24日經總統公布 修正為：「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60 萬元以下罰金」，修正前則規定為：「處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，經比較後修正 後之規定並非較有利於被告，是被告就附表編號1 之犯行自 應適用修正前商業會計法第71條第1 款之規定。 2.修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科 罰金。」，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段〈 現已廢止〉規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則 被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日 ，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日；修 正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日， 易科罰金。」，是被告就附表編號1 犯行，經比較修正前、 後之易科罰金折算標準，係以修正前之規定較有利於被告。 3.綜上所述，經比較新舊法結果，被告就附表編號1 犯行，以 被告行為時之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 之規定，自應適用修正前商業會計法第71條第1 款之規定及 修正前刑法各相關規定處斷。
4.至被告就附表編號2 之犯行，因屬接續犯（詳後述），其犯 罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，惟其中部分作為或結
果發生，已在新法施行之後，依前揭說明，應直接適用修正 後之新法，附此敘明。
㈢按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑 證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證3 類 。其中記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記 帳所根據之憑證而言，有收入傳票、支出傳票及轉帳傳票三 類，此觀諸商業會計法第15、16、17條之規定自明。又現金 支出傳票，屬商業會計法第17條第1 項第2 款之支出傳票及 第15條第2 款所稱之記帳憑證，為該法所稱之商業會計憑證 。再按商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填 製會計憑證罪，為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特 別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論 以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92 年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決可資參照） 。
㈣是核被告就附表編號1 所為，係犯修正前商業會計法第71條 第1 款之主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計 憑證罪；就附表編號2 、3 所為，係犯商業會計法第71條第 1 款之主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑 證罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院91年度台上字第 2866號、93年度台上字第6697號判決意旨參照）。被告於94 、95及96年間填載如附表編號1 至3 所示之不實支出傳票之 目的，係為次年度申報山稜公司之營利事業所得稅所用，業 據被告供承明確，則同一年度內不實開立支出傳票之多次行 為，均係對同一營業人於同一報稅期間為之，因此被告於各 該年度內所開立數張不實支出傳票之行為，乃基於單一犯罪 決意而在時空密接狀態下，接續實行相同構成要件之行為， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，而合為 包括之一行為予以評價，應各論以接續犯。被告就附表編號 1 至3 所示3 次填載不實會計憑證罪之犯行，犯意各別，行 為獨立，應予分論併罰。
三、上訴理由及撤銷改判之說明：
㈠本件經檢察官上訴，請求撤銷原判決，並予諭知沒收、追徵 犯罪所得，上訴理由略以：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105 年 6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規 定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法 ，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒 收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑 法第38條之1 已擴大沒收之主體，除於第1 項規定沒收犯罪 行為人取得之犯罪所得外，並於第2 項規定第三人若非出於 善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法 行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實 行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避 免該第三人因此而獲利。本件被告李舒晴係山稜實業有限公 司（下稱山稜公司）之實際負責人，被告為本件犯行，致使 山稜公司逃漏94至96年稅捐之金額各為新臺幣7 萬8775 元 、19萬7731元、14萬9538元，係被告為山稜公司實際負責人 所獲得之犯罪所得，且未逾現行刑法第80條規定之時效期間 ，應依現行刑法第38條之1 第2 項第3 款規定應予沒收。 ⒉按新修正刑法第40條之2 第2 項規定「沒收，除違禁物及有 特別規定者外，逾第八十條規定之時效期間，不得為之。」 。稅捐稽徵法第21條規定「稅捐之核課期間，依左列規定： 依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申 報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課 期間為五年。依法應由納稅義務人實貼之印花稅，及應由 稅捐稽徵機關依稅籍底冊或查得資料核定課徵之稅捐，其核 課期間為五年。未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其 他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。在前項核課 期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰 ；在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」。申 言之，稅捐稽徵法第21條第1 項第3 款所規範之行為態樣， 有「未於規定期間內申報逃漏稅捐者」、「故意以詐欺逃漏 稅捐」、「以其他不正當方法逃漏稅捐者」，上開行為態樣 並非均會構成刑法上之犯罪，是所逃漏之稅捐並非全屬犯罪 所得，非屬犯罪所得部分，核課期間為7 年，自有該條適用 ；屬犯罪所得部分，追訴時效則應回歸刑法第40條之2 第2 項依刑法第80條定之，較為妥適，如認已逾稅捐稽徵法核課 期間，即不得沒收犯罪所得，反而係以行政法規縮短刑法上
沒收之追訴時效，是否妥適，並非無疑。
⒊新修正刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法意旨乃在優 先保障被害人因犯罪所生之求償權，亦即相較於國庫沒收， 發還被害人居於優先地位。蓋利得既來自被害人，自應發還 被害人，如此符合利得沒收追求回復正常財產程序，一方面 可避免國家與民爭利，另一方面亦使被沒收人不必為行為人 犯行造成之財產變動，承擔二次財產支付義務。依該規定之 立法理由，其係參考德國刑法第73條第1 項發還被害人條款 所增訂，而德國實務關於此條款之適用，發生被告未申報關 稅而節省支出之犯罪所得，究應宣告追徵至司法國庫，抑或 應優先發還稅捐國庫之爭議，其爭點在於國家之稅捐請求權 能否依德國刑法第73條第1 項發還被害人條款，排除犯罪所 得沒收之宣告？關此，德國聯邦最高法院及學者主流見解採 肯定說，認稅捐國庫得成為德國刑法第73條第1 項所稱之被 害人，因此於稅捐犯罪通常不應宣告沒收犯罪所得；雖有論 者採否定說，認德國刑法被害人優先條款，乃以私人之損害 賠償請求權為對象，而非針對國家之公法請求權，因此無此 條款之適用，但否定說最後亦認應適用德國刑法第73條c 過 苛調節條款，避免被沒收人因稅捐請求權和犯罪所得沒收而 遭受雙重負擔（關於德國刑法上開爭議之進一步說明與文獻 指引，參照王士帆，逃漏稅捐犯罪所得發還稅捐國庫，月旦 裁判時報，47期，2016年5 月，99-105頁）。我國本次修正 刑法沒收規定，既參考德國刑法第73條第1 項、第73條c ， 增訂第38條之1 第5 項被害人優先規定及第38條之2 第2 項 過苛調節條款，復揆諸被害人優先規定，其規範目的之一在 使被沒收人不必為行為人犯行造成之財產變動，承擔二次財 產支付義務，基於比較法解釋及目的解釋，對於逃漏稅捐犯 罪之犯罪所得，自應妥為運用過苛調節條款，避免被沒收人 因稅稽機關基於稅捐法上請求權追繳稅款，及法院依刑法規 定宣告沒收犯罪所得，致其遭受雙重負擔。惟查，山稜公司 並未因被告所為本件犯行遭行政機關命補稅處罰一節，有財 政部中區國稅局大屯稽徵所105 年8 月19日中區國稅大屯營 所字第1051 509687 號函附原審卷可稽。惟山稜公司既從未 依法補繳上開逃漏稅款，山稜公司亦無遭受雙重負擔風險， 是本件宣告沒收山稜公司之犯罪所得並非過苛，原判決認本 件已逾上開稅捐稽徵法所定7 年核課期間，原已不得再行命 補稅處罰，如依新修正刑法沒收山稜公司同稅額之犯罪所得 ，顯屬過苛，非無疑義，其論述亦有瑕疵。
⒋綜上，爰請求撤銷原判決，將被告因本件犯罪行為所生且未
扣案之犯罪所得，諭知沒收並予追徵等語。
㈡本院查：
⒈按刑法不法利得沒收之前提，乃存在「刑事不法行為」，而 所稱「刑事不法」，並無類型之限制，不以財產犯為限。而 逃漏稅捐之犯罪類型，如納稅義務人為法人者，實際執行申 報業務之自然人，通常亦有因不實申報之積極作為而觸犯商 業會計法之製作不實會計憑證罪責，此際，納稅義務人因所 逃漏之稅捐額度，與觸犯不實申報等罪責相關之自然人，亦 會因此獲得與法人所逃漏稅捐額度相同之不法利得款項，要 無疑義。刑法沒收新制之最主要目的，即在避免犯罪行為人 得以終局保有犯罪所得，故於納稅義務人為法人，而自然人 係實施積極手法逃漏稅捐之案件類型，倘所逃漏之稅額已過 核課期間，被害人即稅捐國庫已無從實現其稅捐請求權，自 亦無法產生封鎖沒收（追徵）之效力。
⒉是故，上開稅捐犯罪之不法所得既非實際發還，亦未清除行 為人因犯罪而來之利得，且刑事罪責仍在追訴時效內復經起 訴判決，法院仍應將相當於所逃漏稅額之不法利得，沒收、 追徵入司法國庫（相關論述，參酌逃漏稅捐犯罪所得之沒收 與發還㈡乙文，林鈺雄教授著，法務通訊第2836期），此即 刑法沒收新制所欲杜防之積弊。故本案關於納稅義務人山稜 公司93至96年度營利事業所得稅逃漏稅額等情，係依臺灣臺 中地方法院檢察署署104 年12月24日中檢秀重104 偵18689 字第133073號函附之附表核算，該署並未通報財政部中區國 稅局大屯稽徵所有關山稜公司確實逃漏稅之事證，又縱該公 司93至96年度確實有虛報費用逃漏稅捐情事，於該署函查該 所時業已逾核課期間，亦不得予以補稅處罰乙節，確有財政 部中區國稅局大屯稽徵所105 年8 月19日中區國稅大屯營所 字第1051509687號函文在卷可查（見原審之審訴卷第41頁） ，從而，被告因前揭製作不實會計憑證而免予支出相當於山 稜公司所逃漏稅額之不法所得，既已無從填補稅捐國庫被害 人之損失，被告將因此終局保有不實填製會計憑證而免予支 出之不法利得，難謂合於現行刑法第38條之1 之修法意旨。 ⒊從而，原審未將此部分未扣案之被告犯罪所得諭知沒收並追 徵，即有違誤，檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院將 原判決撤銷改判【按：關於上訴範圍，檢察官雖僅以未沒收 部分為由提起上訴，然新修正刑事訴訟法第455 之27第1 項 所規定者，依其法例體系解釋，應專指第三人參與沒收程序 而為之第三人沒收判決；關於被告本人判決部分之沒收是否 同有一部上訴（即沒收）不及於本案罪責判決之情形，學者 有謂尚屬本次修法之缺漏（參照綜覽沒收程序新法（下），
月旦法學教室第175 期），故本院認本案仍應適用刑事訴訟 法第348 條規定視為全部之效力，附此敘明】。四、爰審酌被告係山稜公司之實際負責人並從事會計事務，本應 秉誠處理報稅事宜，卻填製不實會計憑證並登載在山稜公司 之營利事業所得稅申報書上，藉此向稅徵機關申報山稜公司 之營業稅，嚴重妨礙稅捐繳納之正確性及公平性，且造成國 家稅賦短收，行為自應受相當程度之刑事非難；復斟酌被告 並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 素行良好，且犯後坦承犯行，態度尚佳，及其為大學畢業學 歷，未婚無子女之智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如 附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。又查被告如附表編號1 、2之犯罪時間均係在96年4月24日之前，且無中華民國九十 六年罪犯減刑條例第3條、第5條所列不得減刑之情形，爰依 同條例第2條第1項第3款、第7款規定，減其宣告刑二分之一 ，並依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。如附 表編號1所示犯行應依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前 罰金罰鍰提高標準條例第2條規定諭知易科罰金，其餘犯行 則依修正後刑法規定諭知易科罰金之折算標準。又附表所示 之3罪，有應減刑與不應減刑者，依中華民國九十六年罪犯 減刑條例第11條之規定定其應執行之刑。又關於數罪併罰， 其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知 ，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利 於受刑人之折算標準適用之（最高法院86年度台非字第87號 判決意旨亦採同一見解）。故本件定執行刑後之易科罰金折 算標準亦依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知。五、復查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時失慮， 誤觸刑典，犯後已知坦承犯行，亦有悔意，其經此偵審程序 及罪刑之宣告，應知警惕，而無再犯之虞，本院因認前所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規 定，宣告緩刑2 年，以勵自新（本院業已就犯罪所得部分諭 知沒收追徵詳如後述，經核本案情節，認無再予諭知附條件 緩刑之必要，併予敘明）。
六、沒收部分：
㈠新舊法適用之說明：
被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月30日修正 公布，並依刑法施行法第10條之3 規定於105 年7 月1 日施 行。其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有 關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題
。本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之 依據，先予敘明。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」， 修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項，分別定有明文。 ㈡本案被告因前揭不實填製會計憑證行為，因而獲取免予支出 山稜公司應納稅額之不法利益，自屬犯罪所得，且此部分關 於納稅義務人山稜公司所逃漏之稅捐雖已逾核課期間業如前 述，然刑法沒收新制即在遏止類此於被害人（私法或公法） 請求權罹於時效之情況，行為人將可終局保有犯罪所得之狀 態，故就附表所示各年度被告所得相當於各該稅額之犯罪所 得款項，既未扣案，自應予沒收之，且於全部獲一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前、後）商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第3 項、第11條前段、（修正前）第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、（105 年7 月1 日施行之）第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 王靖茹
法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。（修正後）商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。附表
┌──┬──┬─────┬──────┬────┬─────┬──────┬─────────┐
│編號│年度│傳票張數 │傳票日期 │傳票項目│虛列費用 │證據出處 │宣告刑及沒收 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 1 │ 94 │ 12張 │94年1月31日 │薪資 │17萬元 │1.傳票 │李舒晴主辦會計人員│
│ │ │ │94年2月28日 │ │ │ （見他字卷 │，以明知為不實之事│
│ │ │ │94年3月31日 │ │ │ 第26至31 │項，而填製會計憑證│
│ │ │ │94年4月30日 │ │ │ 頁） │，處有期徒刑參月，│
│ │ │ │94年5月31日 │ │ │ │如易科罰金，以銀元│
│ │ │ │94年6月30日 │ │ │2.「被告侵占│參佰元即新臺幣玖佰│
│ │ │ │94年7月31日 │ │ │ 薪資、伙食│元折算壹日，減為有│
│ │ │ │94年8月31日 │ │ │ 費之整理」│期徒刑壹月又拾伍日│
│ │ │ │94年9月30日 │ │ │ （見他字卷│，如易科罰金，以銀│
│ │ │ │94年10月31日│ │ │ 第173頁） │元參佰元即新臺幣玖│
│ │ │ │94年11月30日│ │ │ │佰元折算壹日。 │
│ │ │ │94年12月31日│ │ │ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ ├────┼─────┤ │臺幣柒萬捌仟柒佰柒│
│ │ │ │ │伙食費 │2萬1600元 │ │拾伍元沒收之，如全│
│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼──────┤部或一部不能沒收或│
│ │ │ 4張 │94年2月2日 │旅費 │4萬3500元 │1.傳票 │不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │94年4月25日 │ │ │ （見他字卷│徵其價額。 │
│ │ │ │94年5月31日 │ │ │ 第15至16 │ │
│ │ │ │94年11月24日│ │ │ 頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │2.「被告侵占│ │
│ │ │ │ │ │ │ 差旅費之整│ │
│ │ │ │ │ │ │ 理」（見他│ │
│ │ │ │ │ │ │ 字卷第175 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 頁） │ │
├──┼──┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 2 │ 95 │ 12張 │95年1月31日 │薪資 │30萬5000元│1.傳票 │李舒晴主辦會計人員│
│ │ │ │95年2月28日 │ │ │ （見他字卷│，以明知為不實之事│
│ │ │ │95年3月31日 │ │ │ 第33至38頁│項，而填製會計憑證│
│ │ │ │95年4月30日 │ │ │ ） │，處有期徒刑肆月，│
│ │ │ │95年5月31日 │ │ │2.「被告侵占│如易科罰金，以新臺│
│ │ │ │95年6月30日 │ │ │ 薪資、伙食│幣壹仟元折算壹日，│
│ │ │ │95年7月31日 │ │ │ 費之整理」│減為有期徒刑貳月，│
│ │ │ │95年9月30日 │ │ │3 至174 頁）│如易科罰金，以新臺│
│ │ │ │95年10月31日│ │ │ │幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │95年11月30日│ │ │ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │95年12月31日│ │ │ │臺幣拾玖萬柒仟柒佰│
│ │ │ │ ├────┼─────┤ │叁拾壹元沒收之，如│
│ │ │ │ │伙食費 │2萬1600元 │ │全部或一部不能沒收│
│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼──────┤或不宜執行沒收時，│
│ │ │ 5張 │95年3月31日 │旅費 │40萬9325元│1.傳票 │追徵其價額。 │
│ │ │ │95年5月31日 │ │ │（見他字卷第│ │
│ │ │ │95年8月31日 │ │ │ 18至20頁）│ │
│ │ │ │95年10月31日│ │ │2.「被告侵占│ │
│ │ │ │95年11月30日│ │ │ 差旅費之整│ │
│ │ │ │ │ │ │ 理」 │ │
│ │ │ │ │ │ │（見他字卷第│ │
│ │ │ │ │ │ │ 175 頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼─────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 3 │ 96 │ 12張 │96年1月31日 │薪資 │58萬元 │1.傳票 │李舒晴主辦會計人員│
│ │ │ │96年2月28日 │ │ │（見他字卷第│，以明知為不實之事│
│ │ │ │96年3月31日 │ │ │ 40至45頁）│項，而填製會計憑證│
│ │ │ │96年4月30日 │ │ │2.「被告侵占│，處有期徒刑肆月，│
│ │ │ │96年5月31日 │ │ │ 薪資、伙食│如易科罰金，以新臺│
│ │ │ │96年6月30日 ├────┼─────┤ 費之整理」│幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │96年7月31日 │伙食費 │2萬1600元 │（見他字卷第│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │96年8月31日 │ │ │ 174 頁） │臺幣拾肆萬玖仟伍佰│
│ │ │ │96年9月30日 │ │ │ │叁拾捌元沒收之，如│
│ │ │ │96年10月31日│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │96年11月30日│ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │96年12月31日│ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ │ │ 4張 │96年2月10日 │旅費 │44萬4926元│1.傳票 │ │
│ │ │ │96年3月8日 │ │ │（見他字卷第│ │
│ │ │ │96年5月4日 │ │ │ 22至23頁）│ │
│ │ │ │96年8月30日 │ │ │2.「被告侵占│ │
│ │ │ │ │ │ │ 差旅費之整│ │
│ │ │ │ │ │ │ 理」 │ │
│ │ │ │ │ │ │（見他字卷第│ │
│ │ │ │ │ │ │ 175 頁） │ │
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