臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度審易字第373號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 劉哲宇
張騰賢
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4885
號），本院判決如下：
主 文
劉哲宇共同犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
張騰賢共同犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得即施肥機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉哲宇與張騰賢共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意 聯絡，於民國105 年5 月22日20時38分許，一同至劉福成位 在高雄市○○區○○路00巷0 號之住宅，先由劉哲宇持客觀 上足供為兇器使用之油壓剪1 支（另案扣押），剪斷而破壞 該處後方窗戶之鋁條欄柵，再由張騰賢開啟窗戶踰越入內而 侵入該住宅，並開啟住宅後方鐵門使劉哲宇侵入其內（侵入 住宅及毀損部分均未據告訴），2 人在屋內搜尋財物後，共 同竊取劉福成所有之施肥機1 台及咖啡2 罐（咖啡2 罐均當 場飲用），得手後旋即離去該處。嗣因劉福成發現家中遭竊 而報警處理，經警調閱劉福成上開住宅之監視錄影畫面後， 循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項雖定有明文，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，業 據檢察官、被告劉哲宇、張騰賢於本院審判程序中同意作為 證據（見本院卷第204 、205 頁），且渠等亦未於本院言詞 辯論終結前聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正 常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關
連性，認適當作為證據，依前述刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，認應具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告劉哲宇、張騰賢於本院審理中均坦 承不諱，核與被害人劉福成於警詢中所述內容大致相符（見 警卷第13至16頁），並有監視錄影翻拍照片（見警卷第21、 22頁）、現場照片（見警卷第24至26頁）、案發地點之街景 照片（見本院卷第54至57頁）在卷可為佐證，足認被告2 人 前揭自白顯與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（ 最高法院79年臺上字第5253號刑事判例意旨參照）。本件 被告2 人為前開犯行時所持之油壓剪，既足以剪斷被害人 劉福成住處窗戶之鋁條欄柵，顯見其質地堅硬、切口銳利 ，且有相當長度可供施力，客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，要屬兇器無訛。再者，刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇，係指毀損或踰越他人建築物之大門 而言，窗戶係屬該款所謂之其他安全設備（最高法院91年 度台上字第4354號刑事判決意旨參照）。因此，核被告2 人前揭所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款 之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告2 人就前 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（二）被告劉哲宇前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方 法院以100 年度簡字第5937號、101 年度簡字第1642號刑 事判決判處有期徒刑3 月、4 月確定；另因竊盜案件，經 臺灣臺南地方法院以101 年度易字第117 號刑事判決判處 有期徒刑各8 月（共5 罪）確定，嗣上開案件經臺灣高雄 地方法院以101 年度聲字第2989號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，於102 年9 月12日假釋出監，嗣於103 年4 月12日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢乙情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢 ，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（三）本院考量被告劉哲宇、張騰賢2 人為貪圖不法利益，竟以 上開方式竊取他人財物，所為實無足取，且被告2 人均有 多項前科，其中被告張騰賢係於假釋期間為前揭犯行（被
告劉哲宇則為累犯，已如前述），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足按，2 人素行均屬不佳，然念被告2 人犯 後均知坦承犯行，復參以被告2 人所竊財物之價值、被告 2 人近年來因竊盜犯行經論罪科刑之次數（被告張騰賢較 被告劉哲宇為多），及被告劉哲宇學歷為高中畢業之智識 程度、自陳家庭經濟狀況小康（見警卷第2 頁、本院卷第 211 頁之被告劉哲宇陳述），而被告張騰賢學歷為高職畢 業之智識程度、自陳家庭經濟狀況小康（見警卷第6 頁、 本院卷第211 頁之被告張騰賢陳述）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月 22日修正公布，並均自被告2 人行為後之105 年7 月1 日 施行，而依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定，先予敘明。
（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又共同 正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本 於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織 分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊 ，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得 負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯 犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶 說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2521號、 第2596號刑事判決意旨參照）。本件被告2 人所竊取之上 開施肥機，係由被告張騰賢所取得，業據被告劉哲宇、張 騰賢於警詢及本院審理中陳明在卷（見警卷第4 、8 、11 頁、本院卷第93、210 頁），又該施肥機迄今未經合法發 還被害人劉福成，亦據被害人劉福成陳述明確（見警卷第 16頁），依據上開規定及說明，應於被告張騰賢犯行項下 為沒收之宣告，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額（據被害人劉福成所述，價值新臺幣1 萬 8000元）。被告張騰賢雖主張被害人劉福成失竊之上開施 肥機，已於本院另案為警扣獲（係指本院106 年度易字第
169 號乙案，下均稱本院另案），並誤遭本院另案被害人 蕭元鴻領回，其實際上並未竊取被害人蕭元鴻財物（見警 卷第8 頁、本院卷第93、94、205 頁）。查被告張騰賢另 案被訴竊盜案件，固經扣得施肥機3 台，且其中1 台已被 本院另案被害人蕭元鴻領回（見本院卷第47、53頁之另案 扣押物品目錄表、贓物認領保管單），然依本案被害人劉 福成所述，另案扣獲之3 台施肥機，均非其所失竊之施肥 機（見偵卷第49、50頁），且經調取本院另案卷證資料核 閱結果，本院另案被害人蕭元鴻亦堅稱其所領回者即其遭 竊之施肥機（見本院另案卷第143 至145 頁），而本院另 案判決結果，亦未採認被告張騰賢之主張（參見本院另案 刑事判決書），是被告張騰賢上開主張是否屬實？已甚有 所疑。況就本案而言，本件被害人劉福成未經合法發還其 失竊之施肥機乃屬事實，依法即應為前述沒收及追徵之諭 知；又被告張騰賢稱其已就本院另案提起上訴（見本院卷 第209 頁），是該案最終確定判決結果若有不同，並認被 告張騰賢前揭主張可採，日後亦可就該案扣獲之施肥機執 行沒收，附此敘明。至被告劉哲宇既未取得上開竊得之施 肥機，依據前揭說明，自無庸就此對其為沒收、追徵之諭 知。
（三）被告2 人所竊得之咖啡2 罐，均已於行竊時當場飲用，業 如前述，而該2 罐咖啡之價值衡情應甚為低微，且被告2 人亦非將之轉賣獲利，對之諭知沒收實欠缺刑法上之重要 性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追 徵。
（四）被告2 人持以為本件犯行之油壓剪，亦於本院另案中為警 扣獲，業據被告2 人於本院審理中陳明在卷（見本院卷第 208 頁），並有本院另案之扣押物品目錄表附卷足按（見 本院卷第47頁），然依被告劉哲宇於本院審理中所述，該 油壓剪係其所拾獲，並非其所有（見本院卷第207 頁）， 且卷內亦無其他證據足證該油壓剪是被告2 人所有，核與 刑法第38條第2 項前段得沒收犯罪所用之物之要件不符， 是本院自無從為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第三庭 法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 吳金霞
附錄本案論罪科刑法條:
刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。