臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第142號
原 告 宏醫生技股份有限公司
代 表 人 温宏星
訴訟代理人 蔡勝雄律師
複代 理人 黃韋齊律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 江昭諄
劉作耘
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民
國105 年9 月7 日衛部法字第1050014406號訴願決定，提起行政
訴訟，本院於106 年10月11日辯論終結，判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為罰鍰處分涉訟，其標的金額在新臺幣（下 同）40萬元以下（按罰鍰金額為30萬元），依行政訴訟法第 229 條第1 項及第2 項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序， 以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。二、事實概要：
新北市政府衛生局於民國105 年2 月16日查知原告於其官方 網站刊登「宏醫超級有酵淨纖萃」及「宏醫特選百大激酶」 2 項食品廣告（以下合稱系爭產品或系爭兩項產品，但若僅 指其一，則逕列該產品名稱；另上開兩項廣告，以下合稱系 爭廣告，若僅指其中一廣告，則逕稱該項廣告名稱，網址： http : //www .xxxxxxx .tw/index .phpoption=com_conte nt&view= arti cle&id=xxx : 0000-00-00-00-00-00&catid =xxxx xxxx x=4 4、http ://www .xxxx xxx .tw/index . php?opt ion =com _content&view=article &id =xxx :000 0-00-00-00- 00-00 &catid=xxxxxxxxx=44 ）；又系爭廣告 內容分別述及：「青春永駐、延年益壽」與「酵素是人體不 可或缺的5 大營養素之一，它是維持身體正常功能、消化食 物及修復組織等必須的物質……減重上來說也有其效果…… ，維生素E 是一種脂溶性維生素，又稱生育酚，是最主要的 抗氧化劑之一……生育酚能促進性激酶分泌，使男性精子活 力和數量增加；使女性雌性激素濃度增高，提高生育能力， 預防流產，還可用於防治男性不孕症、燒傷、凍傷、毛細血 管出血、更年期症候群、美容方面有很好的療效」等涉及誇 張、易生誤解之詞句，經移由原告所在地之被告所屬衛生局
（下稱被告或被告機關）審查認為原告違反食品安全衛生管 理法（下稱食安法）第28條第1 項規定，並認為原告刊登兩 則廣告，其產品項目不同，訴求客戶及造成危害不同，係兩 個違規行為，併考量原告之前屢次違規，爰依同法第45條第 1 項規定，以105 年4 月14日府衛食藥字第1050086880號裁 處書（下稱原處分），各裁處15萬元之罰鍰，合計處30萬元 罰鍰。原告不服提起訴願惟遭駁回，遂向本院提起本件行政 訴訟。
三、原告主張略以：
㈠細繹系爭廣告內容，被告所指述原告於宏醫生技官方網站廣 告中宣稱酵素及維生素E 之功效等詞句，均已散見於衛生福 利部（下稱衛福部）所屬各級醫院及營養師等之衛生教育宣 導資料中，此外於電視、網路等各種傳播媒體及報章雜誌書 籍及網路相關資訊亦不勝枚舉，甚至連國小營養教育教材亦 有此等教育宣導資訊，早已為一般民眾所知悉、普及之常識 資訊，原告於系爭食品廣告中重申此等衛教常識，所述皆不 超出開政府所屬公立醫院、營養師及小學教材衛生教育所公 開宣導之內容，衡情民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知其內容 僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，自得清楚判斷酵素 及維生素E 之功效與該等形容詞語間之關聯性，顯無因系爭 廣告而逕受誤導之可能，自難遽認系爭廣告有何不實、誇張 或易生誤解情形。被告機關竟斷章取義片面擷取廣告用語， 驟然指稱廣告不實、誇張或易生誤解云云，是原處分顯屬違 法不當。
㈡況原告透過系爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而 從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，且 食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費 大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生 誤解，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意 見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二 致，應屬憲法第11條言論自由及第15條財產權保障之範疇。 原處分未詳予審究系爭廣告之內容有關酵素及維生素E 之功 效等節，皆係重申政府所屬醫院、營養師、甚至對國小學童 宣導之日常衛生教育常識，竟斷章取義指稱被告廣告不實、 誇張或易生誤導，並動輒懲處高額罰鍰，已嚴重剝奪原告於 商業上意見表達之自由，亦與憲法第11條言論自由保障意旨 相違，顯屬違法不當。
㈢原處分依衛福部103 年1 月7 日部授食字第10212509 77 號 令所發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫 療效能之認定基準」（下稱食品廣告認定標準）之行政規則
為基礎，其中第三項明訂「……三、涉及誇張、易生誤解或 醫療效能之認定基準如下：……⑵用下列詞句者，應認為未 涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者 ：例句：改善更年期障礙。3.涉及改變身體外觀者：例句： 減肥、延遲衰老。防止老化」等語，即率予認定系爭廣告詞 句內容述及：「酵素是人體不可或缺的五大營養之一，維持 身體正常功能、消化食物及修復組織等必須的物質……就減 重上來說也有其效果……；維生素E 是一種脂溶性維生素， 又稱生育酚，是最重要的抗氧化劑之一……使男子精子活力 和數量增加；使女子雌性激素濃度增高，提高生育能力，預 防流產，還可用於防治男性不孕症、燒傷、凍傷、毛細血管 出血、更年期症候群、美容方面有很好的療效」及「青春永 駐、延年益壽」等詞句屬於不實、誇張、易生誤解並據以裁 罰云云，顯已違背法律保留及授權明確性原則。 ㈣又原告所販售之「宏醫超級有酵淨纖萃」業經團法人食品工 業發展研究所（下稱食品研究所）、台美檢驗科技檢驗中心 、全國公證檢驗股份有限公司等檢驗單位依衛福部食品藥物 管理署檢驗標準進行嚴格檢測，全數獲得檢驗合格通過，為 合法食品之銷售，是原處分遽予裁罰，其認事用法，顯有違 誤。
㈤退步言，被告機關亦未於原告刊播系爭廣告時，適時提出警 告或通知違規，而任令原告刊載廣告；事後再以違規稽查取 締為由，指稱廣告內容違規進而裁罰，亦有違行政法一般法 律原則：
⒈經查，被告機關顯然僅為節省行政作業人力便宜行事，並追 求檢舉廣告之績效而已，完全不思如此將嚴重剝奪人民之權 益，被告機關非但不事前審查廣告內容，且於原告刊登系爭 廣告之第一時間，未為任何警告或提醒原告有違規情事，任 令原告刊登系爭廣告，再恣意事後追溯逕認違規，並逕予從 嚴認定祭以一次性之突襲性處罰，並高額懲處。惟倘被告能 於所認定之違規情事開始，即適時作成警告或提醒，原告必 當立即改善，自得已獲致相當程度之效果，當不致遭致裁罰 30萬元之鉅。是被告未選用其他侵害較小之手段，卻逕行採 取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違背最小侵害手段之要 求，與比例原則之意旨有悖。
⒉況被告一方面身兼取締者恣意逕自認定廣告違規，復以執行 者之地位通知受裁罰者並給予高額懲處，此不啻球員兼裁判 ，其裁罰程序不具合法正當性，且有失公允，已違反明確性 原則、比例原則，復有權力濫用之違法，更有違立法者給予 違規者改過之原意，亦無助於行政目的之達成，原處分及訴
願決定實有違法不當，應予撤銷。
㈥倘認系爭廣告刊登內容仍屬違規，則被告就關於違規行為數 之認定，亦有違誤：
⒈被告認原告於宏醫生技官方網站刊登「宏醫超級有酵淨纖萃 」、及「宏醫特選百大激賞」2 則產品廣告，內容涉及誇張 、易生誤解詞句，每件從重裁處15萬元，2 則廣告共裁處30 萬元罰鍰。
⒉惟依實務見解，行為數並非依廣告「則數」計算，與產品多 寡亦無關，而係以「處分書作成時點」作為區隔點，處分書 作成之前同為「一次」違規行為，不能重複處罰，方符一行 為不二罰原則。最高行政法院101 年度判字第202 號判決針 對持續之違規藥物廣告，基於行為特性與法定罰鍰金額等綜 合考量，認為得以行政機關介入而作為區隔時點，認定其違 規行為之次數，亦即作成處分書前，同為「一次」違規行為 ，行政機關不得就行為人接獲處分書前所為之其他刊播違規 廣告行為重複處罰。另最高行政法院98年11月份第2 次庭長 法官聯席會議，對於連續或繼續狀態違規行為計算其次數之 標準，亦係以「作成處分書」為區隔時點，「作成處分書」 之前之連續違規為「一次」違規行為，「作成處分書」之後 為另一次違規行為，用以禁止行政機關就連續違規行為恣意 裁罰，使人民之權益陷於不確定之狀態。是系爭兩則廣告係 於原告同一官網上，係一行為而非兩個行為，原處分認定係 兩行為分別論罰，違反行政法上「一行為不二罰」原則，應 予撤銷。
㈦況查，原告固於105 年2 月16日18時於宏醫生技官方網站刊 登系爭廣告，然該官方網站上並無提供民眾任何逕行下訂單 購買產品之模式；換言之，系爭廣告僅純係提供民眾參考而 已，無從於該網站上逕行購買系爭產品；況當日系爭兩項產 品亦未曾於任何購物台播出、且亦未開放予民眾選購，當日 該廣告之產品實際銷售額為0 元，而原告之同業利潤淨利率 為「7%」計算，刊播系爭廣告之當日營收所得至少需達428 萬元，其淨利方可能達到原處分裁罰之金額30萬元；再審諸 原告105 年度經會計師查核簽證實際營業淨利率為4.22% ， 依此計算刊登系爭廣告之當日營收所得至少需達710 萬元， 其淨利方可能達到原處分裁罰金額30萬元。是被告機關作成 原處分時，顯然未充分審酌及衡量原告違反行政法上義務行 為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利 益及原告之資力，更遑論以原告為正當經營之中小企業，刊 播期間所獲淨利為0 元，卻需負荷30萬元之高額罰鍰，原處 分顯然有裁量怠惰之違法。
㈧綜上，本案系爭食品廣告難認有涉及不實、誇張或易生誤解 之情形，被告逕認原告違反食品衛生管理法第28條第1 項規 定，依同法第45條第1 項至第3 項規定予以裁罰，於法尚有 未合。原處分及訴願決定，認事用法均有違誤，應予撤銷， 以維法治。
㈨並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠引用食安管理法及相關法令規定，及主管機關相關行政命令 等（詳後述及參照卷附之被告答辯狀）。
㈡原告主張系爭廣告乃依衛福部所屬醫院之衛教宣導資料及各 該醫院衛教知識宣導內容所稱之酵素及維生素E 之功效告知 觀眾，且衛福部訂頒之食品廣告認定基準違反明確性原則、 比例原則，且有權力濫用之違法云云。然細查其所用如事實 欄所述之詞句客觀上易引起消費者有使用該產品後即得預防 相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買 慾望，核屬有「不實、誇張或易生誤解」之情形。且原告對 於食用酵素及維生素E 過量之風險等重要資訊有匿飾增刪， 以致其廣告內容與諸多科學文獻之結論不符，其正確性已有 不足，更足致廣告閱聽民眾產生上開營養素服用「多多益善 」之錯誤認知，故原告主張廣告內容可輕易於網路上查詢云 云，亦不能免其責任。
㈢另原告雖提供食品研究所等單位測驗報告書主張系爭兩項產 品係經檢驗合格之產品，然系爭廣告仍有誇大、誤導消費者 之嫌且廣告是否有「不實、誇張或易生誤解情形」等不確定 法律概念之涵攝判斷，仍應依個案事實認定。
㈣原告主張系爭廣告係商業上意見表達之性質，自應受憲法言 論自由之保障云云，惟查：
⒈按「……原告前開廣告行為，未依法查驗登記取得許可，僅 得標示或廣告屬單純供飲食補充營養之食品，渲染為具保健 功效之保健食品與具醫療效能之藥品，不僅使民眾在接收廣 告資訊作交易決定時，未能正確認識系爭產品在食藥三軌分 流管制制度中之適切類屬，妨礙獲取符合需求之正確產品資 訊，並極可能受前述自我渲染之神奇綜效與價格低廉之錯誤 誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品或藥品，選擇 系爭產品而為交易並予服用，在原告宣稱之前述功效均未依 法查驗屬實之前，不僅製造消費者身心健康可能受害之安全 風險，甚至破壞食品、健康食品、藥品本應依前述法規進行 營業競爭之公平競爭秩序，對食品安全衛生法第28條第1 項 在整體食安法體系所蘊含保護之法益，戕害甚鉅，核屬該條 項所稱誇張、易生誤解之食品廣告無誤」（臺灣臺北地方法
院104 年度簡字第68號判決理由參照）。
⒉再參考相關醫學文章、資訊及行政院衛生署89年2 月14日公 告事項內文及衛福部國民健康署健康九九網站「針對需求， 適度攝取維他命」之訊息「……許多醫學報告也顯示，攝食 維他命適度即可，超量攝食反而傷害身體……，若每天服用 超過八百單位，容易出現出血及性功能障礙」。因此一般人 於正常攝食狀態下，似難因缺乏維生素E 而產生嚴重病症， 但若過量補充維生素E 反而造成過猶不及之狀況，然此點原 告於系爭廣告內一概避而不談，易使消費者產生錯誤之認知 甚明。
㈤有關原告主張被告就系爭廣告，亦未為任何警告或提醒原告 有任何違規情事，任令原告刊登，再恣意事後一次性之突襲 處罰……云云。惟查，衛福部101 年7 月30號FD A食字第10 10049676號函釋略以：「一般食品無預先審查制度，請業者 秉持自主管理之精神，確認外包裝標示與實質內容相符，並 依照食品衛生管理法相關規定辦理」，原告既於其官方網站 刊登食品廣告，本應主動瞭解食品安全衛生管理相關法規， 確實遵守並就廣告內容負其責任，其刊登之時間及內容為何 ，亦難期待被告機關於刊登第一時間即為知悉，其稱被告機 關未於廣告刊登之初通知其違規，逕以事後稽查方式追溯裁 罰，違反明確性原則、比例原則，並有權力濫用之違法云云 ，並無理由。且食品廣告乃採事後審查制，與藥事法等事前 審查制之規定不同，是原告此項主張，要屬誤會。 ㈥至原告雖主張「原處分就行為數之認定違誤，……行為數並 非依廣告『則數』計算，與產品多寡亦無關，而係以『處分 書做成時點』作為區隔」云云。惟查：
⒈有關違反行政法上義務之行為究應評價為「一行為」或「數 行為」，須就具體個案事實情節，依據行為人主觀犯意、構 成要件實現、受侵害法益及所侵害法律效果，斟酌被違反行 政法上義務條文文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與 社會通念等因素綜合判斷決定（法務部102 年1 月23日法律 字第10100258120 號函釋參照）。另因違反食安法之違法行 為態樣各異，為建立執法之公平性，食安法於103 年2 月5 日修正時增訂第55條之1 規定，就違反該法所為之行政罰， 授權衛生福利部訂定「食品安全衛生管理法行政罰行為數認 定標準」（下稱食安法行為數認定標準）。
⒉依系爭食安法行為數認定標準第3 條第1 款規定「實施違反 本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為 數：⑴不同品項之產品。⑵不同版本之廣告。⑶不同刊播媒 介之個數。⑷不同日之刊播」，可見立法者基於維護國民健
康之宏旨，乃以保護閱聽眾之角度出發，依不同顧客群為訴 求主體，並以上開標準作為危害民眾認次數之判斷標準。查 原告分別於105 年2 月16日於其官方網站刊登系爭2 項食品 之廣告，共計2 件，其廣告產品、內容與訴求之顧客群均有 不同，造成之危害亦非相同，自難認屬單一行為。亦即系爭 兩項廣告係基於「各別」之意思決定，於不同時間刊載，消 費者瀏覽原告官方網站時，系爭兩項廣告分屬不同網頁畫面 ，並非同一廣告刊登多數品項之情形，是該2 項廣告應認係 2 個違反行政法上義務之行為分別論處。被告機關依原告刊 登廣告之產品品項，認定原告有2 個違規行為，並非無據。 至原告所舉最高行政法院101 年度判字第202 號判決與98年 11月份第2 次庭長法官聯席會議決議，乃係就持續存在之違 規事實為連續處罰時，其違規行為數認定基準所為闡釋，與 被告機關分別就原告刊登系爭2 項食品廣告之不同違規行為 為首次裁罰，並不相同，原告主張應以其收受處分書之時點 作為違規行為數之判斷標準，委不足採。
㈦並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、如事實概要欄所載之事實，除下述爭點外，其餘為兩造所不 爭執，復有被告裁處書（即原處分）、訴願決定書、原告所 提出各醫院衛教資訊影本、食品研究所試驗報告書、台美檢 驗科技檢驗中心測試報告、全國公證檢驗股份有限公司測試 報告、行政院衛生署89年2 月14日公告、衛福部公告包裝食 品營養宣稱應遵行事項、食安法行政罰行為數認定標準表、 被告函文、被告所屬衛生局函文、新北市政府衛生局監控原 告廣告後移送被告函文及系爭廣告頁面、被告所屬衛生局就 原告代理人陳湘青約談記錄等件在卷可稽（見本院卷第22至 64頁、第84頁、第111 至125 頁、第137 至138 頁、190 頁 至200 頁、第202 頁），此部分事實，堪信為真正。六、本院判斷：
綜合兩造之主張及陳述，本件爭點厥為：㈠衛福部訂頒之食 品廣告認定基準，有無違反法律保留原則？㈡系爭廣告是否 有誇張、不實或易生誤解情事，而致違反食安法第28條第1 項規定？㈢原處分是否違反憲法第11條規定之言論自由？㈣ 被告為原處分前未事先警告或提醒原告，是否違反比例原則 ？㈤原處分是否違反一事不二罰原則？㈥原處分有無裁量瑕 疵？茲論述如下：
㈠按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本 法」、「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關； 在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「 本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品
及其原料」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主 管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或 廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」，「違反第28 條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處4 萬元以上4 百萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處60 萬元以上5 百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、 停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記 事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年內不得再申 請重新登錄」，食安法第1 條、第2 條、第3 條第1 款、第 28條第1 項及第45條第1 項分別定有明文。 ㈡又衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安 法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣 稱醫療效能，本於其中央主管機關職權，訂定發布食品廣告 認定基準。該基準第3 點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫 療效能之認定基準如下：……⑵使用下列詞句者，應認定為 未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能 者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強 記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害 物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥 材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性 。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減 肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善 皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當 意義詞句者：例句……」等語，核其性質係主管機關基於職 權為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性 行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵 攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準 據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或 廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋 ，符合食安法第28條之規範意旨，自得參酌援用。原告指稱 食品廣告認定標準，違反法律保留及授權明確原則云云，要 無可採。
㈢系爭廣告是否有誇張、不實或使人易生誤解情形： ⒈原告於105 年2 月16日在其官網刊登系爭廣告兩則（於同一 官網頁面，刊登兩個網址，可分別點選）之事實，為兩造所 不爭執，並有新北市政府就系爭廣告之監控移送函文及該廣 告頁面可稽，且原告代表人之代理人陳湘青於被告機關所屬 衛生局105 年3 月22日約談時亦陳稱「2 個產品都是一般食 品，販售對象為一般民眾，販售通路有實體門市（藥局）及 網站行銷」等語明確（見本院卷190 頁至200 頁及202 頁對
被告代理人陳湘青之約談紀錄），堪以採認。
⒉原告雖主張系爭食品廣告係重申衛教常識，所述皆不超出公 立醫院、營養師及小學教材衛生教育、及網路教學資源平台 所公開宣導之內容，一般民眾更可輕而易舉自網路搜尋到相 同及相類之知識，一望即知該等內容僅為營養衛生教育常識 ，難認有何誇張或易生誤解情形。被告斷章取義片面擷取廣 告用語，驟指廣告誇張或易生誤解，顯然違法不當云云。惟 查，廣告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，應綜合其所 使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之 整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀 察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及 生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該 產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果， 進而引起購買慾望者，即屬有不實或誇張或易生誤解之情形 。
⒊細繹「宏醫超級有酵淨纖萃」廣告內容所用「黃金配方& 作 用機轉排除多餘油膩」、「超級有酵- 淨纖萃美麗計畫淨纖 萃：窈窕美麗專案計畫」、「長期定值植物桿菌，24小時定 殖型可排除油膩」、「24hr隨時排除油膩，，……，養顏美 容、青春永駐，……，延年益壽，減少水腫」等詞句（見本 院卷第191 頁至第197 頁），除了敘述服用系爭有酵淨纖萃 產品「會24小時排除油膩」之功效外，尚有服用該產品有「 養顏美容、青春永駐，……，延年益壽」之涉及改變身體外 觀及生理功能情形，核非單純敘述該產品之營養衛生教育常 識，且為政府所屬各醫院所提供之此類資訊所無之詞句。自 系爭廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費 者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效 ，實質上確屬涉及強化生理功能或改變身體外觀，在客觀上 易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀 態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核屬確有誇張或 易生誤解情形。
⒋再細閱「宏醫特選百大激酶」之廣告內容則有「……酵素是 人體不可或缺的5 大營養素之一，它是維持身體正常功能、 消化食物及修復組織等必須的物質……減重上來說也有其效 果……，維生素E 是一種脂溶性維生素，又稱生育酚，是最 主要的抗氧化劑之一……生育酚能促進性激酶分泌，使男性 精子活力和數量增加；使女性雌性激素濃度增高，提高生育 能力，預防流產，還可用於防治男性不孕症、燒傷、凍傷、 毛細血管出血、更年期症候群、美容方面有很好的療效」等 詞句（見本院卷第198 頁至200 頁），依上述同一理由，在
客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善 生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核屬亦有 誇張或易生誤解之情形。
⒌再者，維他命E 固為維持人體健康重要之營養素，然若服用 過量，反而會產生戕害身體健康之副作用之事實，亦經甚多 醫學文章、資訊明確載明，茲將其重要內容列述如下：「維 他命E ，體內最重要的脂溶性抗氧化劑……研究發現缺乏此 一脂溶性因子導致生殖能力缺陷，肌肉萎縮及神經系統異常 ……成人較少。但在正常生理狀況下，飲食攝取不足不至於 導致如此嚴重之症狀……及高劑量之維他命E 使動物凝血機 制異常，而有出血現象產生……」，此有「維他命補充建議 （C ，D ，E ，葉酸）一文可資佐證（按係廖文評、莊明憲 、羅慶徽等人著，2006年，基層醫學第21卷第9 期251-254 頁）；另行政院衛生署89年2 月14日公告事項內文亦指出「 維生素Ｅ長期高劑量使用則有視覺模糊、腹瀉、暈眩、頭痛 、噁心、胃絞痛、疲倦等症狀」；又內政部消防署消防電子 報資料庫「淺談維他命E 」一文內容亦指明「維他命E 的攝 取來源並不難，……民眾如果日常飲食均衡的話，並不需要 特別擔心維他命E 會有攝取不足的問題……由於維他命E 為 脂溶性，會在體內大量蓄積，可能會出現腸胃不適、頭昏、 暈眩、噁心、疲勞等現象，民眾反而應該注意避免長期攝食 過量。另外，因為維他命E 會增強抗凝血劑的功效，所以如 果有人正在服用抗凝血劑時，必須留意維他命E 可能會造成 出血的危險，這點必須非常注意」，此外，衛福部國民健康 署健康九九網站亦敘明：「針對需求，適度攝取維他命」之 訊息「……許多醫學報告也顯示，攝食維他命適度即可，超 量攝食反而傷害身體……維他命E 過量會造成腹瀉、視覺模 糊、暈眩，若每天服用超過八百單位，容易出現出血及性功 能障礙」（以上見本院卷第105 頁至110 頁）。綜上醫學文 獻及政府機關宣導資料可知，一般人只要正常均衡飲食狀態 下，並不會缺乏維生素E 而產生嚴重病症，而若過量攝取補 充維生素E 反會造成戕害健康情形，然此副作用原告於系爭 廣告中均避而不談，僅一昧描述維他命E 之好處，自易使消 費者產生「只要購買系爭產品，則可治療上開病症，吃越多 越有效」等之錯誤認知情形，亦即系爭廣告未就系爭兩項產 品為優、缺點完全揭露而為充分之告知，其有誇張、使人易 生誤解情形，至為明確。
⒍綜上，被告以系爭廣告違反食安管理法第28條第1 項規定據 以裁罰，於法有據。原告此部分之主張，顯屬誤解法律規定 ，殊無足取。
㈣原處分是否有違反憲法言論自由保障及商業意見之表達自由 ？
⒈原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭 廣告誇張、易生誤解，並懲處30萬元罰鍰，剝奪原告商業上 意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違云 云。惟按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見 之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包 括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之 保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真 實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經 濟上之合理抉擇者，固應受憲法言論自由之保障。惟憲法之 保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內 ，得以法律明確規定以適當之限制，業經本院釋字第414 號 、第577 號及第617 號解釋在案」，司法院釋字第623 號解 釋意旨可資參照。
⒉在可食用物品上所為標示或為其廣告，係為銷售此等物品獲 得財產而從事經濟活動之商業上意見表達，應受憲法第15條 財產權及第11條言論自由之保障，為上開大法官會議解釋所 肯認。惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商 品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤 其可食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，參照 上述司法解釋理由意旨，基於公共利益之維護，為採取與目 的達成有實質關聯之手段，立法者自得對此等商業性言論採 取更嚴格之規範。
⒊經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像及符號等 ，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改 善生理功能或改變身體外觀之功效，在客觀上易引起消費者 有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象 及效果進而引起購買慾望，核屬有誇張或易生誤解之情形， 違規事證明確，已如前述，並非僅係斷章取義擷取部分廣告 用語，不在憲法言論自由保障之範圍內，原告此部分之主張 ，要無可採。至於，原告所販售「宏醫超級有酵淨纖萃」及 「宏醫特選百大激酶」兩項產品，有無經過檢驗合格通過， 核與系爭廣告有無違反食安法第28條第1 項規定，係屬二事 。另原告主張系爭產品業經相關機構檢驗合格云云，顯然將 兩者混為一談，惟此並不影響系爭廣告有誇大、易生誤解之 違規，併予敘明。
㈤被告未事先作成警告或提醒，即逕為原處分，是否違反最小 侵害手段及比例原則：
⒈原告復主張系爭廣告若有任何違規情形，倘被告能於所認定
之違規情事開始即適時作成警告或提醒，原告必當立即改善 ，自得獲致相當程度之效果。然被告非但不於事前審查廣告 內容，且於原告刊登系爭廣告之第一時間，亦未為任何警告 或提醒原告有違規情事，任令原告持續刊登，再恣意於事後 追溯認係違規，並逕以從嚴認定祭以一次性之突襲性處罰， 並為高額懲處，是被告未選用其他侵害較小之手段，卻逕行 採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違背最小侵害手段之 要求，違反比例原則云云。
⒉惟查，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者 權益保障之重大利益，立法者定有食安法、健康食品管理法 及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」 ，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度 之管制規範。在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品既 非藥品，均不得為涉及醫療效能之廣告，係採事後審查制， 應由業者秉持自主管理之精神，依食安法相關規定辦理，此 有衛福部101 年7 月30號FD A食字第1010049676號之函釋可 資參照。而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制 ，由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健 康之虞，進行把關審查。可知立法者特意區隔食品、健康食 品及藥品，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促 使國民在交易作合理之選擇，進而食用正確之產品，確保其 獲取適切營養或增進健康利益上，安全無虞。職是，一般食 品之廣告並毋須事前審查。而系爭廣告內容之產品係一般食 品，此為兩造所不爭執，是原告主張被告須先以警告或提醒 之方式責令改善始得加以處罰，要屬誤解法令規定，殊無足 採。
㈥原處分是否違反一事不二罰原則：
原告主張系爭廣告係出於單一意思決定，於同一日刊登，屬 一行為範疇，並非於相隔甚久之不同期日另行起意廣告所為 之獨立行為，在接到處分書前之所有違規廣告，應評價為一 行為，被告則認系爭廣告產品品項有二，應認係兩個行為。 經查：
⒈按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」 ，乃現代民主法治國家之基本原則，其意旨在於禁止國家對 人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受 過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再 行處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，此自 大法官釋字第503 號解釋後，已為我國行政法之重要原則。 而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上 一行為」。
⒉關於行政罰之行為數，究係一行為或數行為如何認定，實務 上先後有不同見解，早期實務見解曾認為應以行為人決意為 準，有行政法院24年判字71號判例、45年判字第4 號判例意 旨可資參照。近年來實務曾認為應以處分書（即裁處書）作 成時點為區隔點，有最高行政法院98年11月份第2 次庭長法 官會議決議、同院101 年判字第202 號判決，台北市政府訴 願審議委員會委託學者就「行政罰上單一行為及數行為之判 斷」命題之鑑定，及學者洪家殷著行政罰法論，均採此一見 解。又105 年間最高行政法院明確指出，藥品廣告係集合性 、接續犯概念，且以裁處書之作成始切斷違規行為之單一性 ，其見解內容如下：按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥 物廣告』，違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此 ，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作 為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利 用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為』 ，而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣 傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複 地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行 為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思， 則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法
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